Imposto sobre Serviços e o Afretamento de Embarcações

Rubens Branco*

Marcia Barbosa**

Desde que publicada a notícia no website do STJ, em 24 de novembro último, o mundo jurídico, pelas mais diversas fontes receberam a informação de que o STJ finalmente pronunciou-se a respeito da não incidência do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre a atividade de afretamento de embarcações, ao julgar o leading case a respeito da matéria (Recurso Especial 1.054.144, patrocinado pela Branco Advogados - clique aqui).

Diz-se leading case, porque até então os demais recursos que chegavam ao STJ, versando sobre esta contenda já há muito travada entre as empresas de afretamento de embarcações e os mais diversos Municípios brasileiros, não chegaram a ter seus méritos analisados, em virtude de questões prejudiciais ou preliminares, como por exemplo os requsisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso especial, a impossibilidade de análise de provas ou cláusula contratual nesta via, dentre outros.

Ao analisarmos o que restou definido pelos tribunais locais em tais casos (que não chegaram a ter seus méritos julgados pelo STJ) é possível imaginar o desespero dos contribuintes e investidores deste ramo (afretamento de embarcações), diante da tamanha instabilidade e insegurança jurídica causadas, em razão das mais variadas soluções já proferidas a respeito do assunto: ora pela não incidência do imposto; ora pela incidência de acordo com o objeto social da empresa contratante; ou até mesmo encaixando o afretamento de embarcações em itens da lista de serviços que preveem atividades de natureza completamente diversa, infringindo, assim, normas infracontitucionais e constitucionais.

Pior! Constata-se que dentro de um mesmo Tribunal Estadual os entendimentos também variam, a depender da Câmara julgadora. Com isso os contribuintes parecem estar submetidos a uma espécie de jogo de azar, pois a distribuição do seu processo para este ou aquele órgão colegiado será crucial para definir se deve ou não pagar o imposto. Soa estranho, não?!

Diante deste cenário, inúmeras empresas de afretamento de embarcações tomaram a atitude ultra conservadora de recolher o imposto e sequer questionar a cobrança judicialmente; outras já apresentaram consultas fiscais, das quais não se pode aguardar outra solução (já que é o próprio ente tributante quem as responde) que não aquela que determine a incidência do ISS sobre tal atividade como se este fosse um imposto sobre qualquer coisa e não sobre serviços definidos em lei, conforme determinado pela CF (clique aqui); algumas outras empresas, embasadas justamente nas normas disciplinadoras da questão (constitucionais e infraconstitucionais) saem em campo e questionam a incidência do imposto, depositando-o judicialmente.

Porém, aqueles contribuintes que fizeram a singela e correta opção de seguir a letra da lei são constantemente importunados pelo afã arrecadatório dos Municípios que os submetem à autuação, a fim de impor o pagamento de um imposto (ISS) que, frise-se, de acordo com a matriz constitucional só deve incidir sobre serviços expressamente elencados em lei.

Em razão disto, aliás, é que através de sua 1ª Turma, o STJ reconheceu, em 17 de novembro do presente ano, que o ISS não incide sobre contratos de afretamento de embarcações (seja por tempo, por viagem ou a casco nu), reformando, assim, acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível do TJ/RJ, que, por sua vez, dentre aquelas variadas decisões inicialmente citadas, pasmem, definiu que o ISS seria devido em razão do objeto social da empresa que figurava como contratante em instrumento anexado ao processo por amostragem, a fim apenas de ilustrar e comprovar a atividade exercida pelo contribuinte.

Como neste caso era a Petrobras quem havia firmado o mencionado contrato, o afretamento de embarcações foi verdadeiramente amoldado no item 7.21 da lista de serviços anexa à LC 116/2003 - clique aqui (equivalente ao item 35 do Decreto-lei 406/68 - clique aqui), como "outros serviços relacionados com a exploração e explotação de petróleo, gás natural e de outros recursos minerais".

Mesmo instada a se manifestar a respeito do caráter taxativo da lista de serviços, da natureza meramente exemplificativa do contrato anexado, e, consequentemente da equivocada classificação, eis que realizada frente a um evento temporário (contrato) e não quanto à efetiva atividade praticada pelo contribuinte (evento permanente), destacando-se, ainda, que o pronunciamento deveria ter sido acerca da incidência, ou não, do ISS sobre o afretamento de embarcações, pouco importando para qual atividade este servirá de suporte, a 1ª Câmara Cível do citado tribunal local manteve o julgado.

Não obstante, a "justiça tarda, mas não falha", ao apreciar o Recurso Especial inicialmente mencionado, a Corte Superior (STJ) reformou tal decisão do tribunal local, acatando as razões apresentadas pelo contribuinte.

A relatora do caso, ministra Denise Arruda, bem expôs em seu voto que no caso do afretamento a casco nu, a empresa cede apenas o uso da embarcação, tal e qual uma locação, de modo que a obrigação é de dar e não de fazer, portanto, não há o que se falar em prestação de serviço, levando em consideração, ainda, a orientação do STF no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis.

Já nos casos de afretamentos por tempo ou por viagem, observando suas definições legais (Lei 9.432/97 - clique aqui), a Ministra expôs que tais contratos são complexos porque, além da locação da embarcação com a transferência do bem, há outras inúmeras atividades envolvidas, entre as quais a disponibilização de tripulação, razão pela qual tais atividades não podem ser desmembradas para efeitos fiscais e não são, igualmente, passíveis de tributação pelo ISS, já que especificamente o afretamento de embarcações não consta da lista de serviços legal.

Com este recente precedente é possível que haja uma corrida ao judiciário daqueles contribuintes do ramo que ainda não questionaram a incidência do ISS sobre o afretamento de embarcações, seja através de uma ação declaratória, de repetição de indébito, ou até mesmo uma ação anulatória ou impetrando mandado de segurança.

Agora, o que se espera é que haja uma reflexão por parte dos diversos Magistrados que compõem os tribunais locais para que não se esqueçam de uma de suas competências, atribuída através do artigo 476 do CPC (clique aqui), o qual, não custa lembrar, determina que o juiz, ao dar o voto na câmara e verificar que a respeito do tema ocorre divergência de decisões, solicite o pronunciamento prévio do Tribunal Estadual - através de um julgamento tomado pelo voto da maioria absoluta dos seus membros - acerca da interpretação do direito.

Observado citado procedimento, resta torcer para que a função uniformizadora do STJ seja respeitada pelos Tribunais de Justiça Estaduais, que, ao assim agirem, contribuirão para desengarrafar o Judiciário como um todo, a fim de não se perder mais tempo com assuntos já devidamente esclarecidos pelo STJ.

A partir daí, restará saber se os Municípios ainda assim continuarão a despender esforços e recursos públicos nesta briga ou se preferirão transformar este azedo limão (aparentemente) em uma doce limonada, atraindo os investidores do ramo, através de uma postura pacífica a respeito do tema, já que estarão apenas beneficiando a correta aplicação da Justiça.

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*Advogado do Branco Consultores Tributáriosa

**Gerente de Contencioso do Branco Consultores Tributários