Da exceção de pré-executividade à luz da legalidade da terceirização da atividade-fim

Em 30 de agosto de 2018, o STF decidiu, por maioria de votos (7 a 4), que é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade do processo produtivo das empresas, sejam elas acessórias ou mesmo relacionadas à própria atividade-fim, em decisão com reconhecida repercussão geral na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e no RE 958252.

Nas referidas ações discutia-se a legalidade da terceirização de todas as atividades, bem como a constitucionalidade da súmula 331, do TST, que, em seu inciso III, vedava a contratação de mão-de-obra terceirizada para a prestação de serviços relacionados à atividade-fim da empresa tomadora dos serviços.

Tendo em vista que essas ações foram ajuizadas antes da lei 13.429/17 (Lei da terceirização) e da lei 13.467/17 (alcunhada de reforma trabalhista), o tema discutido no STF referia-se especialmente à legalidade das terceirizações realizadas antes da entrada em vigor da nova legislação, quando se aplicava apenas e tão somente os preceitos da súmula 331 do TST na análise de casos relativos ao tema.

Nesse sentido, restou firmada tese de repercussão geral (tema 725), a qual dispõe o seguinte: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Tratando-se de tese com reconhecida repercussão geral, a referida decisão possui efeito vinculante e se aplica imediatamente a todos os processos em trâmite perante a Justiça do Trabalho, consoante o disposto no artigo 102, §3º, da Constituição Federal, e nos artigos 1.035 e 1.036 do Código de Processo Civil.

Vale dizer que, até o presente, o STF ainda não se manifestou formalmente sobre a modulação dos efeitos da referida decisão.

Assim sendo, as ações ainda não transitadas em julgado que versam sobre o reconhecimento de vínculo empregatício com fundamento exclusivamente na ilicitude na contratação de mão-de-obra terceirizada para a prestação de atividades-fim, podem ser diretamente afetadas pela tese com repercussão geral firmada pelo STF. Foi o que ocorreu nos autos do processo 0010226-84.2016.5.03.0005, em trâmite perante a 5ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, em que uma instituição financeira logrou êxito em extinguir uma execução definitiva com base na tese de repercussão geral firmada pelo STF.

Na referida ação, a instituição financeira executada opôs exceção de pré-executividade, na qual sustentou a inexigibilidade do título executivo em que se fundava a execução, com fundamento no artigo 884, 5º, da CLT, uma vez que baseado em aplicação ou interpretação de lei tidas por incompatíveis com a Constituição Federal, qual seja, em decisões (sentença e acórdão) que, com base na teoria de impossibilidade de terceirização de atividade fim, reconheceram o vínculo de emprego entre o Autor da ação e o Banco Réu, em sentido oposto ao da tese firmada no RE 958.252 e APDF 32, em que o Supremo Tribunal Federal decidiu que é lícita a terceirização das atividades-fim.

No caso em comento, sustentou a executada que a exceção de pré-executividade era cabível em virtude de se estar diante de matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício e a qualquer tempo pelo juízo, e possibilita a defesa dos seus interesses sem a garantia de juízo. Desse modo, sustentou a executada que no caso daqueles autos, a exceção de pré-executividade encontrava supedâneo no artigo 884, § 5º, da CLT.

Sobreveio então decisão, proferida em 8/4/19, em que o juízo da 5ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte acolheu a referida Exceção de Pré-Executividade, julgando-a procedente em parte para declarar extinta a execução, por entender que as decisões em que se fundava o título executivo judicial (ou seja, a sentença do juízo de origem e o acórdão proferido pelo regional) não haviam transitado em julgado  no momento em que houve o reconhecimento, pelo STF, de que é plenamente lícita a terceirização de atividade-fim.

Consignou o juízo da 5ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte que a inexigibilidade do título executivo ocorre quando a decisão do STF com repercussão geral reconhecida é publicada anteriormente ao trânsito em julgado da decisão exequenda, sendo este o caso dos autos, visto que a decisão do STF foi publicada em 5/9/18, ao passo que o trânsito em julgado da referida ação se deu em 22/2/19.

Trata-se de decisão relevante na medida em que abre um novo horizonte para as empresas que tiveram decisões desfavoráveis de reconhecimento de vínculo empregatício com fundamento na ilegalidade da terceirização de atividade-fim, pois a partir do julgado trazido, deu-se concretude à repercussão geral da decisão proferida pelo STF, e apresentou alternativa possível para adoção de medidas destinadas à defesa de seus interesses, como, por exemplo, a própria exceção de pré-executidade, mesmo nas ações que se encontram já em fase de execução definitiva, desde que a decisão em que se funda o título executivo ainda não tenha transitado em julgado por ocasião da decisão do STF.

Ou seja, é possível que a tese de repercussão geral firmada pelo STF seja aplicada de forma imediata aos processos em curso, mas desde que o reconhecimento de vínculo empregatício tenha tido como fundamento exclusivamente a ilicitude da terceirização de atividade-fim (não se adentrando aos requisitos probatórios do artigo 3º da CLT); que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da decisão em fase de liquidação de cálculos; ou que o trânsito em julgado tenha ocorrido após a publicação da decisão do STF, ainda que na fase recursal.