A adoção unilateral e seu alcance

Quando se fala a respeito da adoção, o tema transcende o humano e até mesmo os limites estabelecidos pela lei, justamente pela sublime motivação que a reveste. Desde os primórdios da humanidade, sempre despertou a atenção pela sua característica de relação afetiva, na qual uma criança é recebida por uma família, geralmente carregada de uma sensibilidade extremada na busca de tal vínculo, e proporciona a ela um acolhimento caloroso com o propósito de se iniciar uma nova história de vida. Vigora a regra adoptio naturam imitatur (a adoção imita a regra da própria natureza), que prevalecia no Direito Romano. O que se leva em consideração nos casos de adoção é justamente o afeto, o pertencimento, o envolvimento emocional que impulsiona as pessoas que participam do relacionamento familiar.

O instituto da adoção experimentou um célere desenvolvimento principalmente após a publicação da Constituição Federal de 1988 e, na sequência, com a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 12.010/09) e do Código Civil, que estabeleceram as regras e modalidades de adoção: a) com o consentimento dos pais ou responsáveis legais do adotando; b) quando os pais forem desconhecidos; c) quando os pais foram destituídos do poder familiar; d) quando o adotando tiver mais de 18 anos.

Há, também, a adoção unilateral, que é a proposta do estudo. É comum encontrar casais em que a mulher teve um filho e não convive com o pai biológico que, por sua vez, não cumpre as obrigações paternas e, dentre elas, não exerce o direito de visita e nem tem qualquer contato com a criança registrada em seu nome. A mulher, no entanto, vem a se casar ou vive em união estável com outro homem, chamado de padrasto, e que, na realidade, assume o encargo paterno. Pergunta-se: qual a vantagem para a criança continuar levando o nome do pai biológico, se não o conhece em razão de sua ausência e desinteresse e a única referência paterna é o padrasto?

Nestes casos a lei permite que o companheiro da mulher ingresse com o pedido judicial de adoção unilateral, pois, na realidade do infante, pai é aquele com quem se tem convivência desde a mais tenra idade. A criança, que de fato vive razoável tempo na companhia do padrasto, nesta situação, já pode ser considerada como um filho. Seria um excesso de preciosismo, desnecessário até, exigir-se como conditio sine qua non a inscrição do candidato no cadastro único criado pela lei. Essa se preocupa, e com toda razão, com casos em que não ocorreu a convivência anterior e não com aqueles em que já há uma definição afetiva devidamente consolidada.

O processo se faz necessário, mesmo em caso de concordância do pai biológico que, em razão do proibitivo legal, não pode renunciar ao poder familiar e sim transferi-lo. Quando ocorrer oposição dele, a Justiça poderá destituí-lo do poder familiar por descumprir as condições impostas nos incisos do artigo 1.638 do Código Civil, acrescentando a eles a alteração introduzida pela lei 13.715/18, assim como a alteração no artigo 23 § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, promovida pela mesma legislação. Ausentes tais condições, não há que se falar em destituição do poder familiar do pai que presta toda a assistência e participa ativamente da vida do filho que vive em companhia do padrasto.

O objetivo da adoção unilateral é promover a exclusão do nome do pai biológico do registro civil, com a consequente inserção do nome do padrasto, a não ser nos casos de multiparentalidade, que depende de pedido específico e com a manifestação de vontade das partes envolvidas.

Aplica-se a mesma regra, em razão da plena equiparação declarada pelo STF na ADI 4277 e na ADPF 132, que teve como relator o min. Ayres Britto, às uniões estáveis homoafetivas. E o STJ, dando elasticidade jurisprudencial às prerrogativas conferidas aos companheiros de união estável homoafetiva, no caso de duas mulheres conviventes, que programaram inseminação artificial heteróloga, com doador desconhecido, na adoção unilateral prevista no artigo 41 § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, assim decidiu:

De igual forma, deve, na hipótese sob comento, merecer acolhida a vontade do casal, mesmo porque, é fato que o nascimento da infante ocorreu por meio de acordo mútuo entre a mãe biológica e a agora adotante, e tal qual ocorre nas reproduções naturais ou assistidas homólogas, onde os partícipes desejam a reprodução e se comprometem com o fruto concebido e nascido, também aqui deve persistir o comprometimento do casal com a nova pessoa.¹

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1 RECURSO ESPECIAL Nº 1.281.093 - SP (2011/0201685-2).

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*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de justiça aposentado/SP, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, reitor da Unorp, advogado.