Ativismo chega nas Cortes de Contas

Todos já sabem da insegurança jurídica que o ativismo judicial do STF vem causando nesses últimos tempos. Textos constitucionais e legais vêm sendo substituídos por aqueles aventados pelos ínclitos julgadores, invariavelmente impulsionados pela melhor das intenções dando azo à expansão, não só do notável saber jurídico que ninguém duvida, mas também, da grande erudição que a todos impressiona. Já me disse, um dia, um velho amigo da velha academia do Largo do São Francisco: "excesso de cultura e conhecimento ofusca a mente do jurista que passa misturar noções jurídicas com noções meta-filo-jurídicas; você está se perdendo no meio de seu vasto conhecimento que lhe tira a visão jurídica".

É a dura realidade. Noções como justiça, moralidade, conveniência, oportunidade, redistribuição de rendas, políticas públicas etc, não deveriam estar na pauta de preocupações do Judiciário, poder vocacionado para aplicar as leis vigentes, conformadas com textos constitucionais. Compreende-se, por exemplo, o senso de justiça do juiz, mas, se não for respeitado o critério de justiça adotado pelo legislador substituindo-o pelo critério subjetivo de cada julgador, todo o edifício jurídico será posto por terra, começando pelo Código Penal, aonde o legislador estipulou as penas para cada tipo criminal, valendo-se da arbitrariedade própria do ato de legislar. A interferência em matéria de políticas públicas é bem pior. Sabe-se que existem "n" opiniões confrontantes nessa matéria. Um entende que a política educacional, por exemplo, deve ser assim; outro acha que deve ser assado. Cabe ao governante legitimado pelo voto popular eleger as prioridades dentro das reais possibilidades de recursos financeiros estimados, submetendo essas prioridades à aprovação da Casa do Povo, com o que ficam alocadas na lei Orçamentária Anual - LOA - as verbas necessárias à execução dos programas concernentes às políticas públicas elaboradas pelo governo, para as diversas áreas de atuação do Executivo.

Decisões judiciais ordenando a abertura de tantas creches, dentro de determinado prazo em que chegou a elaborar um cronograma de obras, como aconteceu em São Paulo por determinação do E. TJESP, a partir de uma visão parcial do orçamento, ignorando a globalidade das necessidades da coletividade em confronto com os recursos financeiros disponíveis, obviamente, trarão a desmontagem parcial do orçamento anual aprovado pelos legítimos representantes do povo. Direcionamento de recursos cabe tão somente ao Poder Legislativo que autoriza sua arrecadação. Daí a necessidade de lei para o Executivo abrir créditos adicionais suplementares ou especiais. E cabe ao Executivo dar exata execução do orçamento aprovado, mesmo porque ele reflete as prioridades eleitas pelo governante, inseridas na proposta orçamentária anual. Ingerência de outro Poder nessa seara, dependendo de sua intensidade, poderá conduzir à ingovernabilidade.

Pois bem, o ativismo judicial foi transposto para a área de atuação dos Tribunais de Contas nas três esferas políticas. Agora, os governantes, além das ingerências do Judiciário em sua área privativa de atuação, devem compartilhar a ação governamental com as Cortes de Contas.

O que me levou a escrever esse texto é a assustadora quantidade de licitações suspensas pelo TCMSP: 164 licitações lançadas pelo prefeito atual, Bruno Covas e seu antecessor, João Dória, incluindo o certame licitatório para renovação da frota de 14 mil ônibus municipais que, em prazo de 20 anos, iria substituir os coletivos por veículos não poluentes, a um custo estimado de R$140 bilhões¹.

Com todo o respeito e admiração pelos laboriosos e inteligentes conselheiros do TCMSP, onde privo da amizade com um de seus integrantes pela sua vasta cultura indiscutível e formação ética irrepreensível, algumas considerações de ordem técnica se impõe, o que o faço na condição de autor do primeiro livro de Direito Financeiro lançado no Brasil abordando os seus quatro objetos.

O controle prévio em matéria orçamentária que estava previsto nos §§ 1º e 2º, do art. 77 da Constituição de 1946 não mais subsiste, desde o advento da Constituição de 1967. É unânime a doutrina nesse sentido². O controle prévio a nosso ver ficou reservado apenas no âmbito do controle interno dos três Poderes, do Ministério Público e das Defensorias Públicas.

Entretanto, após a vigência da lei 11.079, de 30/12/04 que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada em âmbito nacional, o controle preventivo pelas Cortes de Contas vem crescendo consideravelmente. Esse controle passou a recair sobre atos que não se concretizaram ainda, como ocorre com as sustações de certames licitatórios em curso. O fundamento de que é preciso evitar o mal antes que ele aconteça encontra guarida no princípio da razoabilidade, mas é preciso que se leve em conta outros aspectos relevantes relacionados com a execução tempestiva das políticas públicas, cujas verbas correspondentes foram consignadas na lei Orçamentária Anual. Exatamente nas licitações sob o regime de parceria público-privada o volume de despesas realizadas pelos parceiros na fase que antecede a abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados é enorme. Assim, a suspensão da licitação causa mais dano do que previne a suposta irregularidade do processo licitatório. Visível o prejuízo imediato pela perda do dinheiro público despendido. E o prejuízo mediato decorre da inexecução da política pública objetivada na licitação, frustrando a justa expectativa de seus beneficiários que é a população em geral.

Nesse tipo de controle, discutível do ponto de vista de sua constitucionalidade, o exame do Tribunal de Contas deve se ater exclusivamente ao aspecto da legalidade, sob pena de transformar-se em parceiro do gestor público que é o governante eleito pelo povo, mais ninguém. Alguns doutrinadores sustentam a regularidade desse controle preventivo invocando os incisos IX e X, do art. 71 da CF. O inciso IX assinala um prazo para que "o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade". E o inciso X permite, se não for atendido, sustar o ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal³. Como se verifica, não há qualquer margem de manobra para ação política do Tribunal em que pese a sua boa intenção e preocupação com a guarda de bens públicos. Depois de firmado o contrato público o ato de sustação não poderá ser feito diretamente pelo Tribunal de Contas, devendo observar as prescrições dos §§ 1º e 2º, do art. 71 da CF. Por isso, afirma Ricardo Lobo Torres com toda propriedade que o controle prévio "foi substituído, com vantagem, pelo sistema de sustação dos atos ilegais, adotado pela Constituição anterior (art 72, § 5º) e mantido na atual (art. 71, IX e X)"⁴.

Só que no caso do município de São Paulo é difícil de acreditar que tenha havido tantas ilegalidades na realização das licitações, assessoradas que são por competentes procuradores da Procuradoria Geral do Município, órgão que integrei por mais de cinco lustros ao lado de tantos profissionais da maior qualidade do ponto de vista técnico-jurídico que enriquecem o cenário jurídico do país.

O art. 70 da CF que dispõe sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial quanto à legalidade, legitimidade e economicidade deve ser interpretado dentro do sistema jurídico como um todo, aonde sobressai o princípio da separação dos poderes protegido em nível de cláusula pétrea. Não há dúvida de que a legitimidade antecede o plano da legalidade, adentrando no plano da moralidade. Gastos desmedidos e desnecessários, mesmo encontrando respaldo na dotação orçamentária são ilegítimos e devem ser coibidos em nome da moralidade pública que é um dos princípios que rege a administração pública (art. 37). Mas, valer-se desse termo "legitimidade" para eleger como regra o exame do mérito do ato administrativo, é imiscuir-se na área de atuação privativa do Poder Executivo respaldada na lei, mas com certa margem de discrição do governante, pois nenhuma lei em abstrato poderia prever todas as particularidades que envolvem a gestão administrativa.

O que o Tribunal de Contas pode e deve é examinar o aspecto da legalidade da licitação segundo a súmula 347 do STF que admite inclusive o exame sob o prisma da constitucionalidade: "O tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público". Entretanto, há uma tendência da jurisprudência para rever o teor dessa Súmula que data de 13-12-1963, portanto, na vigência da Constituição de 1946 que previa expressamente o controle preventivo.

Mas, o exame do mérito do ato administrativo, consoante indiscrepante lições doutrinárias dos administrativistas e, também de conformidade com jurisprudência mansa e pacífica do STF⁵, não é permitido ao Poder Judiciário, muito menos à Corte de Contas. O administrador público - presidente da República, governador e prefeito - não pode ter como sócias no exercício da gestão pública quaisquer pessoas que não sejam seus auxiliares diretos (ministros, secretários, diretores de departamentos, assessores etc.), sob pena de destruir o princípio da unidade na execução das tarefas pertinentes ao Executivo e desnortear a administração pública. A administração pública exige um comando único. O reexame do mérito do ato administrativo por motivos de conveniência e oportunidade só cabe à própria administração na esteira da Súmula 473 do STF: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvadas, em todos os casos, a apreciação judicial".

No caso da licitação para renovação de frota de ônibus no prazo de 20 anos, por exemplo, o prefeito da cidade a elegeu como prioridade de sua administração para preservação da saúde da população, ou melhor dizendo, para não permitir a piora nas condições de saúde do paulistano. E fixou discricionariamente um prazo de 20 anos, quando o ideal seria um prazo menor para poupar a vida de muita gente e evitar o agravamento do estado de saúde de outros tantos, a refletir em maiores gastos com a assistência à saúde no futuro, além de representar uma queda na força de trabalho que alimenta o crescimento do PIB. Mas, como ele, prefeito, tem a visão da realidade orçamentária do município pelos estudos que fez antes de ser consagrado nas urnas por conta dos bons programas de políticas públicas apresentados, previu um prazo de 20 anos dentro das prováveis possibilidades do erário municipal. Agora, se por ação do TCM esse projeto que já veio com muito atraso, por falta de visão político-administrativa dos prefeitos antecedentes, for adiado sine die, a única prejudicada será a população paulistana que continuará respirando fumaças venenosas. Infelizmente, não temos a tradição, nem a cultura para o uso de máscaras que protegeriam a nossa saúde que vai sendo minguada aos poucos, de forma quase imperceptível, até que um dia a percepção chega, mas de forma tardia.

Enfim, governar está ficando uma missão cada vez mais difícil. O governante tem que compartilhar atos de gestão administrativa com o Poder Judiciário e, agora, com as Cortes de Contas que ganhou o status de órgão autônomo, a par de suas atribuições de auxiliar o Poder Legislativo no controle externo da execução orçamentária. Mas, a palavra "autonomia" não se harmoniza com a ingerência em assuntos privativos de outro Poder.

Não é por outra razão que o preclaro presidenciável, o atuante senador Álvaro Dias defende a tese da refundação do Estado Federal Brasileiro, como uma saída desse impasse político-institucional que estamos vivenciando e que está travando o desenvolvimento econômico e, por conseguinte, retirando as bases do avanço social com a efetiva implementação dos programas de inclusão social.
SP, 29-8-18.
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1 Jornal o Estado de São Paulo do dia 27, de agosto de 2018, p. A13.

2 Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributário, 16. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 205; Rodrigo Oliveira de Faria, in Orçamentos públicos, 2ª ed., obra coletiva, coord. de José Maurício Conti..Revista dos Tribunais, 2010, p. 264; Ana Carla Bliacheriene, in Orçamentos públicos e direito financeiro, obra coletiva, coord. de José Maurício Conti e Fernando Facury Scaff. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1.213-1.214.

3 Pelo princípio da simetria aplicam-se esses dispositivos nas esferas estaduais e municipais, devendo a comunicação ser endereçada à Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Municipal.

4 Ob. cit., p. 205.

5 Ag.Re. no AI nº 777502/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 25-10-2010; RE nº 628159 AgR/MA, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 15-8-2013; RE nº 636686 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16-8-2013; RE nº 480107 AgR/PR, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 27-3-2009.
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*Kiyoshi Harada é advogado do escritório Harada Advogados Associados.