Bônus de contratação "hiring bonus" - natureza jurídica - tributação - divergência de entendimentos - caminho mais seguro para os contribuintes

Apesar do incremento que ocorreu nos últimos anos no instituto dos "precedentes vinculantes" dos tribunais superiores brasileiros, perdura até o advento do mencionado precedente, uma diversidade de entendimentos sobre determinado assunto por parte tribunais administrativos e judiciais brasileiros fazendo com que o contribuinte fique fadado sofrer incremento considerável em seus custos caso não esteja atento, não só a qual tributo pode questionar, mas também em qual momento e por qual caminho.

A pluralidade de entendimentos existe sobre diversos temas sendo um deles a concernente a incidência das contribuições previdenciárias sobre eventual bônus de contratação, pois 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no Processo nº 16327.721384/2011-16, proferiu o Acórdão: nº 9202-005.156, publicado em 11/09/17, no qual decidiu que sobre estes "Hiring Bonus" deve incidir tal tributo, nos seguintes termos:

"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO (HIRING BÔNUS). PAGAMENTO VINCULADO A PERMANÊNCIA DO EMPREGADO NA EMPRESA E EM SUBSTITUIÇÃO DAS VANTAGENS SALARIAIS DEVIDAS DURANTE O PERÍODO DO LABOR. PARCELA DE NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA.Tendo em vista que o pagamento do bônus de contratação se deu de forma a retribuir os trabalhos prestados na empresa contratante, com expressa determinação contratual de que o mesmo substitui e engloba todas as vantagens que o empregado poderia auferir no exercício de suas funções junto ao contratante, além de exigir-lhe tempo mínimo de permanência na empresa, é de se reconhecer a natureza salarial da verba, devendo compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias lançadas."

Da análise do referido Acórdão, do qual ainda existe recurso pendente de julgamento, se verifica que o entendimento nele exposto se fundamenta na percepção de que o bônus de contratação possui natureza retributiva pela contraprestação ao trabalho prestado pelo empregado, motivo pelo qual sofre a incidência das contribuições previdenciárias como previsto no artigo 22, da lei 8.212/91.

Ao se examinar a íntegra desta decisão acima trazida, se constata que no entendimento deste órgão colegiado nem todo bônus de contratação possui natureza remuneratória, pois esta depende:

• do momento em que o bônus foi pago, antes, ato da contratação ou depois desta;
• da prévia existência de vínculo laboral;
• da ocorrência de prévia prestação do serviço:
• da inexistência de vinculação da aquisição da disponibilidade econômico/ jurídica do bônus de contratação à permanência dos seus beneficiários nos quadros funcionais da empresa por determinado período de tempo, ou seja, se não cumprido o período estipulado origina-se a obrigação da devolução dos valore á empresa;

Identificada uma das situações acima listadas, restará caracterizada a natureza remuneratória dos valores creditados pela empresa a terceiro a título de bônus de contratação, ficando assim estes valores sujeitos à incidência das contribuições previdenciárias.

Inobstante ao acima exposto, deve-se na verdade atinar para os fundamentos jurídicos da decisão que são:

• artigo 195, inciso I, "a", da Constituição Federal;
• artigos 20, 22, inciso I e 28, inciso I, da lei 8.212/91, e;
• artigos 457 e 458, do Decreto-lei 5.452/43.

Da leitura destes artigos extrai-se o entendimento de que as contribuições previdenciárias só incidem sobre os valores pagos, creditados ou simplesmente devidos pela empresa aos empregados habitualmente, pelos serviços que lhe foram prestados, pois a incidência deste tributo ocorre somente sobre os valores destinados a retribuir a contraprestação de trabalho executado não eventualmente, excluídos os valores recebidos a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário, nos termos do artigo 28, parágrafo 9º, alínea "e", item 7, da lei 8.212/91.

Visto isto, vale agora trazer a jurisprudência dos demais tribunais. O Tribunal Superior do Trabalho - TST, cristalizou seu entendimento de que o bônus de contratação possui natureza salarial, verbis.

"I- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. 'HIRING BONUS'. NATUREZA SALARIAL. INTERESSE EM RECORRER. OMISSÃO CONFIGURADA. Configurada a omissão no acórdão proferido por este Colegiado, que não conheceu do recurso de revista da parte, por ausência de interesse recursal, impõe-se saná-la, de imediato, efetivando o respectivo exame do recurso de revista, quanto ao tema. Embargos de declaração conhecidos e providos. II - RECURSO DE REVISTA. BÔNUS DE PERMANÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA. SÚMULA 333/TST. Prevalece neste Tribunal Superior do Trabalho o entendimento de que o bônus de permanência (hiring bonus) - pago com o objetivo de atrair e manter empregados nos quadros das empresas por um período mínimo determinado-, possui natureza salarial, na medida em que constitui verdadeiro incentivo à celebração do contrato de trabalho. Nesse sentido, a pretensão da Reclamada, quanto à restituição do valor pago a título de hiring bonus, em razão da alegada natureza indenizatória, esbarra no óbice da Súmula 333/TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (ED-RR - 10233-48.2014.5.01.0055, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 13/12/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017)

Já o Superior Tribunal de Justiça - STJ, posicionou-se no sentido de que os valores que não são creditados com habitualidade ao empregado não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária, litteris.

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO E BÔNUS. FALTA DE OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC DE 1973. AUSÊNCIA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. (...) 4. O STJ possui entendimento de que os valores recebidos sem habitualidade não se incorporam ao salário, portanto não sofrem incidência de contribuição previdenciária. (...) (REsp 1696962 / SP - Relator Ministro Herman Benjamin - 2ª Turma - Data do Julgamento 16/11/2017 - Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2017) (Grifou-se).

O Supremo Tribunal Federal - STF possui entendimento idêntico ao do Superior Tribunal de Justiça - STJ, ao decidir:

CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal. (RE 565160 / SC - Santa Catarina - Recurso Extraordinário - Relator: Min. Marco Aurélio - Julgamento: 29/03/2017 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno) (Grifou-se).

Desta forma ao considerar-se que os bônus de contratação constituem forma de reconhecimento das qualidades técnicas, desempenho e conquistas já alcançadas por determinado profissional, creditadas a este uma única vez, antes de sua contratação, logo sem habitualidade e antes da constituição de vínculo laboral, para o contribuinte questionar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas creditadas a título de "Hiring Bonus", com maiores chances de êxito, deve:

• adotar todas as medidas preventivas (tais como eventuais obrigações tributárias acessórias, formulação de instrumentos que amparem os respectivos lançamentos contábeis referente ao pagamento dos bônus em análise e as de cunho administrativo, dentre outras) necessárias à mitigação do risco tributário, e;

• ingressar no momento adequado com medida judicial perante a Justiça Federal, para discutir este tema em ambiente que lhe é mais favorável.

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*Ricardo Vivacqua é sócio fundador do escritório Vivacqua Advogados.