Direito Administrativo Sancionador versus Direito Administrativo Dialógico

Sem embargo, não se pode chancelar descumprimentos de normativas legais e regulatórias sem a resposta estatal adequada, sob pena de tornar letra morta as obrigações de qualidade exigidas das prestadoras de serviços.

O que se discute é o (des)acerto na aplicação de penalidades financeiras para tais falhas. Em resumo, será efetuado o pagamento (seja imediatamente ou após extensa discussão judicial) integral (ou reduzido, em caso de intervenção judicial¹), fato este que em nada obriga a melhora efetiva na qualidade do serviço prestado.

Caso haja reiteração da conduta, normalmente, aplica-se a acréscimo pecuniário e, novamente, o serviço segue sem melhoria. Eventualmente, o Ministério Público pode ajuizar ação coletiva para pleitear que o Judiciário obrigue a melhora na prestação do serviço.

Contudo, será que não era mais razoável encurtar o caminho? Ao invés de aplicar penalidades pecuniárias, não seria mais adequado determinar que a falha, individualmente identificada, seja, coletivamente, corrigida? A resposta positiva parece ser a que melhor atende ao princípio da eficiência. Todavia, ressalta-se que a simples determinação de que a falha seja corrigida já seria decorrência do próprio dever de cumprimento das normas aplicáveis ao setor.

A fim de tornar eficaz a determinação, parece interessante a determinação da adoção de um programa de integridade (compliance) pela sociedade empresária, a fim de: (i) implementar a cultura de conformidade da gestão empresarial com as determinações legais e regulamentares - muitas vezes complexas e contraditórias; (ii) gerir o risco de possíveis inconformidades, prevendo meios para eliminá-los; (iii) capacitar os setores internos para o cumprimento das normativas setoriais atualizadas.

Assim, a existência e a operância efetiva de um programa de compliance mostra-se mais eficaz para implementar a cultura de governança corporativa de conformidade do que simplesmente a aplicação de multa pecuniária por falhas pontuais, que, em verdade, representam falhas sistêmicas.

Da mesma forma que o Direito Penal é considerado como a última ratio para as ciências jurídicas, o Direito Administrativo sancionador deve ser considerado como última alternativa para o Poder Público.

O importante é empreender os meios necessários para que a sociedade empresária entenda a importância de implementar em sua cultura de governança que o custo do cumprimento das normas apresenta maior valia, do que apenas contabilizar eventuais multas pecuniárias em seu orçamento de gestão.

É preciso conceber o compliance como necessidade a ser incorporada no orçamento de investimento, pois viabilizará o ganho de confiabilidade daqueles que contratam com a instituição, além de credibilidade com a sociedade civil.

Nesse contexto, a intervenção do poder público deverá ser pautada na sistemática dialógica de interação, e não meramente punitivista.

A própria concepção do compliance implica neste dever de interação entre agentes privados e públicos de maneira salutar e transparente, o que torna, desnecessária a ação meramente sancionadora da administração.

O accountability (sintetizada pelo sinalagma responsabilização-ética), que é inerente a implementação de um código de ética no bojo de programa de compliance é tônica que carecem as instituições envolvidas com práticas corruptas, de modo a permitir a sua reabilitação, bem como cumpra função social para a sociedade civil.

Amartya Sen, em diversos estudos, trabalha com a noção de ética nos negócios, a fim de que o lucro, per si, não seja o fator que justifique a existência da atividade empresarial. A partir dessa concepção, passa-se a incorporar, com mais afinco, ao ambiente privado o conceito de probidade.

A regulação deve ser orientada pela norte da consensualidade, a fim de: (i) incorporar as melhores práticas existentes no mercado; (ii) eliminar as falhas da autorregulação; (iii) orientar que o desenvolvimento da sociedade da empresária cumpra sua função social.

Sob este prisma, a transparência do diálogo entre os atores envolvidos é imprescindível, a fim de gerar o debate com a sociedade civil lastreado por argumentações técnicas, permitindo o que se convencionou denominar por "governo da razões".

Investir em regulação adequada e técnica, bem como no acompanhamento de seu cumprimento, é hábil a produzir resultados mais eficientes do que punir por falhas que já ocorreram.

Punição e eficiência não são (e não devem pretender ser) conceitos imbricados. Enquanto isso, accountability e compliance parecem ser a duas facetas da moeda eficiência.

______________

1 Intervenções judiciais na mudança do patamar fixado a título de penalidade pecuniária deve ser analisado com parcimônia, pois a atividade legiferante pressupõe a análise de diversas variantes para fixação de valores, bem como considera uma aplicação sistêmica e complementar dos dispositivos, sendo certo, que alterações pontuais poderão ensejar desequilíbrios sistêmicos.

______________

*Thaís Boia Marçal é advogada no escritório Lobo & Ibeas Advogados.