Qual a relação entre mediação extrajudicial, precedentes e negócios jurídicos processuais?

Como se sabe, o novo Código de Processo Civil (NCPC) estimula fortemente os métodos alternativos de resolução de conflitos (art. 3º, §§ 2º e 3º), entre eles a mediação, inclusive a extrajudicial (art. 175), devidamente regulada pela lei 13.140/15.

Em linhas gerais, a mediação pode ser obrigatória, induzida ou acordada.

Obrigatória porque decorre de expressa previsão legal, como, por exemplo, nas ações de família (art. 695 do NCPC). Explica-se: mesmo que nenhuma das partes queira, a mediação será realizada, pois o comando do legislador é claro "(...) o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação".

Induzida porque, embora sua realização seja a regra (art. 334 do NCPC) e caiba ao Juiz estimular, sempre que possível, a busca do consenso (arts. 139, V, e 359 do NCPC), isso não significa que a mediação acontecerá. É o que ocorre nos casos em que não se admite autocomposição ou quando ambas as partes manifestam desinteresse na composição consensual (art. 334, § 4º, do NCPC).

Convencionada porque os contratantes podem pactuar as chamadas cláusulas de paz, prevendo a realização de mediação antes da judicialização da questão¹. Nesse caso, havendo expressa previsão contratual, o litígio não pode ser iniciado antes da tentativa de autocomposição (art. 2º, § 1º, da Lei nº 13.140/15). O contrário também é possível, isto é, os contratantes podem acordar desde logo a falta de interesse na mediação, inserindo cláusulas opt-out, cuja aplicabilidade, porém, pode ser relativizada pelo Judiciário².

Assentadas tais premissas, demonstraremos como alguns paradigmas do NCPC podem maximizar a opção pela mediação extrajudicial.

Vamos começar pela valorização dos precedentes. É inegável a preocupação do NCPC em prestigiar a isonomia (art. 7º) e a duração razoável do processo (arts. 4º e 6º), evitando a chamada Jackpot Justice e, ao mesmo tempo, suavizando os efeitos do tempo.

O legislador determina que os tribunais deverão manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926), cabendo aos juízes, sempre em decisão fundamentada (arts. 11 e 489, § 1º), observar os precedentes (art. 927, inciso I a V). Em alguns casos, a formação do precedente pode, inclusive, ser acelerada através de institutos específicos, como, por exemplo, o IRDR (Instituto de Resolução de Demandas Repetitivas - art. 976 e seguintes) e o IAC (instituto de Assunção de Competência - art. 947 e seguintes).

Essa harmonização da jurisprudência é muito importante, pois um direito instável e imprevisível não gera segurança jurídica e tampouco pacifica.

E o que isso tem que ver com a mediação extrajudicial? Tudo. Quanto mais entendimentos forem consolidados pelos tribunais, maior é a probabilidade de que as próprias partes busquem a mediação extrajudicial. Um horizonte menos nebuloso alarga o canal do diálogo.

Até porque, sabendo da posição jurisprudencial favorável, o autor, de um lado, evitará a judicialização automática, especialmente diante dos altos custos e da demora do processo, e, de outro, o réu, ciente de sua posição desconfortável, se engajará para solucionar o impasse, ampliando o espaço para soluções criativas.

Sob outro prisma, podemos destacar a valorização da autonomia da vontade³, que favorece a realização dos negócios jurídicos processuais (arts. 190 e 200 do NCPC), isto é, pactos firmados entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de fixação de regras que servirão para normatizar - de forma distinta daquela prevista na lei - algum aspecto processual ou procedimento da solução de eventual litígio que venha a surgir.⁴

Através dos negócios jurídicos processuais, as partes podem prevenir riscos, dividir responsabilidades, regular questões sensíveis, flexibilizar o procedimento, alterar a forma dos atos processuais, entre outros.

Não temos dúvidas de que as convenções processuais podem dar novos contornos à mediação extrajudicial. A propósito, vale registrar que o artigo 166, § 4º, do NCPC estabelece que a "mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais".

Assim, nada impede que os mediandos definam regras procedimentais relacionadas à própria mediação extrajudicial (reuniões privadas, periodicidade dos encontros, etc.) e também outros temas relacionados à futura ação judicial, caso o consenso não seja alcançado.

Por exemplo, o mediador pode perfeitamente indagar aos mediandos - preferencialmente no início da mediação - se têm interesse em celebrar convenções processuais, caso não seja possível a autocomposição, inclusive com a participação dos advogados das partes.

Se esta regra procedimental for acordada, os mediandos, na própria sessão de mediação, poderão ajustar a impenhorabilidade de determinado bem ou a alteração da ordem de penhora, o rateio das custas processuais, a dispensa da audiência de mediação/conciliação em sede judicial, a forma de intimação ou comunicação, o foro de eleição, a escolha do Perito, o envio das petições protocoladas de parte a parte por e-mail e etc.

Acreditamos que o incremento dos negócios jurídicos processuais ampliará o leque de ferramentas da mediação extrajudicial, tornando-a ainda mais atrativa.

Por mais que a finalidade da mediação seja o tratamento adequado do conflito e a decomposição dos elementos psicológicos/jurídicos⁵ em busca do consenso, é possível enxergar a ferramenta com lentes multidirecionais, a fim de permitir que os mediandos também possam, de forma compartilhada, customizar o futuro litígio.

Um paradoxo interessante: novos paradigmas da lei processual fortalecendo e estimulando a mediação extrajudicial.

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1 A propósito, o Enunciado nº 19 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC).

2 MAZZOLA, Marcelo. A cláusula opt-out de mediação à luz do novo CPC. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/227753/a-clausula-opt-out-de-mediacao-a-luz-do-novo-cpc.

3 CUNHA, Leonardo Carneiro da. O Impacto do Novo Código de Processo Civil nos Juizados Especiais Cíveis. In Novo Código de Processo Civil - impactos na legislação extravagante e interdisciplinar, ed. Saraiva, p. 132.

4 ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A contratualização do processo. Das convenções processuais no processo civil. São Paulo: LTr, 2015, pag. 112

5 DALLA. Humberto Bernardino de Pinho. A mediação no direito brasileiro: evolução, atualidades e possibilidades no projeto do novo Código de Processo Civil. Disponível em https://www.academia.edu/3232774/A_media%C3%A7%C3%A3o_no_Direito_Brasileiro_evolu%C3
A7C3%A3o_atualidades_e_possibilidades_no_Projeto_do_Novo_C%C3%B3digo_de_Processo_Civil

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*Marcelo Mazzola é sócio do escritório Dannemann Siemsen Advogados.