O instituto da glosa: retenção de pagamentos nos contratos administrativos

Nestes casos, a Administração tem se utilizado da figura da "glosa" como forma de reposição do erário. Porém, o uso excessivo do instituto da glosa, principalmente pela Administração Pública Federal, tem despertado discussões judiciais e doutrinárias sobre o tema, seja por sua utilização de modo arbitrário, à margem do devido processo legal, seja por seu emprego em situações que não se enquadram nas hipóteses legais.

O presente artigo visa contribuir sucintamente com a discussão em torno do tratado instituto, cada vez mais utilizado (e contestado), sem logicamente exaurir a matéria.

Conceitualmente, a glosa nada mais é que a retenção de valores em pagamentos, em tese, devidos ao particular contratado. Ou seja, a Administração, no exercício de sua função de controle, bloqueia créditos em faturas emitidas pelo particular, de modo a compensar os débitos a ele imputados.

Didaticamente, o Tribunal de Contas da União assim discorreu sobre o tema:

O termo glosar, segundo o Dicionário Aurélio, é equivalente a censurar, criticar, suprimir ou anular, dentre outras acepções. Trata-se de juízo de reprovabilidade que alguém tem em relação a algo. No serviço público o instituto da glosa é mais freqüentemente associado ao exercício da função controle, ou seja, é dever de quem tem prerrogativas de fiscalizar ou auditar censurar as ações incompatíveis ou irregulares. Nem sempre a glosa possui repercussão financeira.

Quando a glosa tem efeito financeiro, dois podem ser os reflexos: a um, perda em definitivo de uma dada importância; a dois, retenção ou suspensão na transferência de valores até que a pessoa ou a entidade afetada pela glosa restitua uma importância ou faça algo.

No caso do SUS, se a glosa decorre de um recebimento indevido, como no caso de pagamento de procedimentos não realizados, a medida tem por fim restituir os cofres públicos, logo a glosa deve ser processada como uma perda em definitivo.

Por outro lado, se a glosa resulta de um pagamento irregular ou ilegítimo, gasto realizado com recursos da União, como neste caso concreto, a glosa pode ter um caráter definitivo se for empregada como meio de compensação, ou de retenção/suspensão se a entidade afetada comprovar que depositou no fundo municipal importância equivalente ao montante da glosa, pois assim estaria restituindo o valor ilegitimamente gasto.

(TCU - Acórdão nº 3.114/2010 - Segunda Câmara)

Destaca-se que a glosa não possui natureza sancionatória, tratando-se de medida que visa o ressarcimento de determinada monta. Caso a Administração busque punir o administrado, deve-se valer dos instrumentos competentes, tais como as sanções administrativas de advertência, multa, suspensão do direito de licitar (nos casos de contratos administrativos), dentre outras taxativamente arroladas pelo legislador.

Com efeito, a figura da glosa poderá coexistir com as sanções administrativas, que por sua vez buscam preservar o interesse público quando este é abalado por atos ilícitos (ou, no mínimo, irregulares) cometidos por particulares que frustrem os objetivos da licitação ou da contratação. A sanção tem caráter repressivo e pedagógico.

A Lei n°. 8.666/93 prevê a possibilidade de retenção do pagamento na hipótese de rescisão unilateral do contrato, motivada pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo particular. A retenção se dará até o limite dos eventuais prejuízos causados à Administração.

Tal hipótese encontra-se prevista no artigo 79, inciso I, cumulado com o artigo 80, inciso IV, da Lei n°. 8.666/93:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

O artigo 87 da Lei n°. 8.666/1993 ainda prevê que, na hipótese de multa aplicada ao particular em valores que superem a garantia de execução de contrato inicialmente prestada, será glosada dos pagamentos devidos ao contratado a respectiva diferença:

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao analisar caso em que houve retenções de valores em pagamentos devidos ao contratado, reconheceu que somente nas hipóteses transcritas acima há embasamento legal para a efetivação da glosa:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONTRATO FIRMADO PARA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA SEDE DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ACRE. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE PEDIDO PARA A LIBERAÇÃO DE VALOR RETIDO PELA JUSTIÇA FEDERAL QUANDO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS À GUISA DE FUTURA REPARAÇÃO DE DANOS EM APURAÇÃO PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS QUE SE ARRASTA DESDE O ANO DE 2002. CONTRATO QUE NÃO PREVÊ CLÁUSULA EXORBITANTE QUE AMPARE A VERGASTADA RETENÇÃO DE VALORES. PRINCÍPIO DA RAZOBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA PARA DETERMINAR A LIBERAÇÃO DOS VALORES RETIDOS.

(...)

2. Hipótese de retenção de valores prevista nos arts. 80, inc. IV, e 87, ambos da Lei nº 8.666/93, apenas e tão-somente nos casos de inexecução e rescisão do contrato. No caso dos autos, os serviços foram atestados, recebidos e aceitos por prepostos da Pública Administração, não havendo que se falar, assim, de ultratividade de contrato já findo para impor à contratada ônus previsto para situação outra.

3. Se é certo que o Tribunal de Contas da União vislumbrou inúmeras irregularidades que estão sendo apuradas, também é correto afirmar que a Tomada de Contas noticiada nos autos, iniciada no ano de 2002, ainda se arrasta perante a Corte de Contas até a presente data. Em outras palavras, há indícios, mas não constatação de efetivos prejuízos a serem ressarcidos com a quantia retida em desfavor da contratada.

4. Falta de razoabilidade, à míngua de amparo legal, no ato de impingir-se à autora-apelante que permanece privada de valor de sua propriedade, oriundo de serviços prestados, e que aguarde, indefinidamente, a solução a ser dada pela Corte de Contas. Não é a solvência da autora-apelante que, por si só, será o bastante para tornar indisponíveis os questionados valores.

5. Inocorrente na avença firmada cláusula exorbitante apta a prolongar, por tempo indeterminado - efetiva ultratividade - os efeitos de contrato já finalizado, com obra já entregue e recebida, não pode a União ancorar-se, nesse questionado modo de agir, no conceito de supremacia do interesse público

6. Se é correto que a reparação de danos ao Erário é imprescritível, também é certo afirmar que o ressarcimento deve ser buscado a tempo e modo, ou seja, respeitado o devido processo legal, base maior do Estado de Direito.

7. Apelação provida. Sentença reformada. Sucumbência invertida."

(AC 0001358-51.2003.4.01.3000, Rel. JUIZ FEDERAL MARCELO DOLZANY DA COSTA, 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.372 de 01/10/2013)

Em âmbito normativo infra legal, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa SLTI/MPOG n°. 02/2008, alterada posteriormente pela Instrução Normativa SLTI/MPOG nº. 03/2009, que dispõe sobre as regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, em que se destaca:

Art. 34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.

Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação.

Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, que deverá conter o detalhamento dos serviços executados, conforme disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos:

(...)

§ 6º A retenção ou glosa no pagamento, sem prejuízo das sanções cabíveis, só deverá ocorrer quando o contratado:

I - não produzir os resultados, deixar de executar, ou não executar com a qualidade mínima exigida as atividades contratadas; ou

II - deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a execução do serviço, ou utilizá-los com qualidade ou quantidade inferior à demandada.

Como visto, extrai-se que a Instrução Normativa SLTI/MPOG n°. 02/2008 não inova ou contraria a Lei n°. 8.666/1993, mas tão somente ratifica que (i) a glosa somente poderá ocorrer em caso de rescisão e inadimplemento contratual, (ii) poderá coexistir com as sanções administrativas, inclusive para complementar eventual multa aplicada, e (iii) para efetivação das retenções, deve-se sempre observar o devido processo legal.

Com relação a este último ponto, antes que se proceda à glosa de quaisquer valores, a Administração Pública deverá sempre garantir ao contratado o direito de defesa, ou seja, a oportunidade de apresentar as razões de fato e de direito que possam eventualmente questionar a validade das retenções intentadas.

Assim, a produção de um ato administrativo apto a afetar o interesse privado depende da observância do devido procedimento legal, composto, dentre outros, pelos princípios do contraditório e da ampla defesa¹.

Em que pese o direito à ampla defesa e ao contraditório ser constitucionalmente assegurado ao particular, a Lei n°. 8.666/93 não estabelece procedimento e prazos para que se possa contestar a glosa.

Diferentemente, no caso de aplicação de sanções administrativas, taxativamente enumeradas no art. 87 da Lei n°. 8.666/93, ao particular é assegurado o direito de formular "Defesa Prévia", no prazo de 05 (cinco) dias úteis (ou 10 (dez) dias corridos, a depender da sanção), e caso efetivamente aplicada, recorrer administrativamente, conforme estatuído pelo art. 109 da Lei:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III)

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

(....)

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

Apesar da Lei n°. 8.666/1993 ser omissa acerca do procedimento a ser adotado para a efetivação da glosa, a Administração Pública Federal deverá seguir o rito estabelecido pela Lei n°. 9.784/1999, que rege os processos administrativos federais², enquanto os demais entes federados deverão seguir as normas correspondentes que dispõem sobre o processo administrativo.

Assim, em observância ao devido processo legal, a Administração Pública Federal que intente glosar valores devidos ao particular deverá seguir o rito abaixo:

• Instauração - Notificação da Contratada para apresentação de Defesa Administrativa (Capítulo IV da Lei n°. 9.784/1999);
• Defesa Administrativa a ser apresentada pela Contratada (Capítulos II e IX da Lei n°. 9.784/1999);
• Instrução - realização de diligências, perícias, pareceres, dentre outros, se necessário (Capítulo X da Lei n°. 9.784/1999);
• Julgamento (Capítulos XI e XII da Lei n°. 9.784/1999);
• Recurso Administrativo (Capítulo XV da Lei n°. 9.784/1999).

Com efeito, a Lei n°. 9.784/1999 também não estabeleceu prazo para apresentação de Defesa nos autos, sendo necessário que o aplicador da Lei o defina de forma razoável e compatível com a complexidade do caso.

A jurisprudência é assente nesse sentido:

TRF-1

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GLOSAS DE VALORES DEVIDOS A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE PARA O MINISTÉRIO DA SAÚDE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA.

1. Estando configurado o fumus boni iuris da pretensão da Agravante na existência de glosas referentes a pagamentos de notas fiscais atestadas e pagas, defere-se liminar para determinar a suspensão da retenção de valores a esse título, até o julgamento final de lide principal, ainda mais quando há, também, alegação de não observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo no qual se apurou os motivos ensejadores da glosa.

2. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas. A Lei 9.784/99 assegura aos administrados o direito de ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenham a condição de interessados, ter vista dos autos, formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente.

3. Agravo de instrumento a que se dá provimento."

(TRF-1 - AG: 21849 DF 2008.01.00.021849-4, Relator: DES. FED. MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES, Data de Julgamento: 01/12/2008, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 12/01/2009)

TRF-3

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. PREFEITO MUNICIPAL. GLOSA DE VALORES. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA QUE SE RECONHECE. NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA.

1. Decisão que intimou o autor para pagamento de quantia glosada, sem que fosse dada ao mesmo a oportunidade para se defender no processo administrativo.

2. A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo, é taxativa quanto ao direito do administrado de formular alegações e apresentar documentos antes da decisão - Artigo 3º, III.

3. No caso dos autos tal dispositivo não restou observado porque, após a inspeção, já se procedeu à glosa do valor que deveria ser pago pelo autor, sem que lhe fosse dada a oportunidade para refutar as irregularidades apontadas e apresentar a defesa que julgasse pertinente, sendo forçoso reconhecer o cerceamento de seu direito de defesa.

4. Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento."

(TRF-3 - APELREEX: 203 MS 0000203-66.2006.4.03.6002, Relator: JUIZ CONVOCADO RUBENS CALIXTO, Data de Julgamento: 18/07/2013, TERCEIRA TURMA)

TJDF

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO PELA CONTRATADA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. GLOSA DE PAGAMENTO EFETUADA EM OUTRO CONTRATO. COBRANÇA. RESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL. ANULAÇÃO. NECESSIDADE.

1. À Administração Pública impõe-se o respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, previsto expressamente no art. 5º da Constituição Federal.

2. O reconhecimento do inadimplemento contratual pelo Tribunal de Contas não supre a necessidade de garantir-se o devido processo legal, contraditório e ampla defesa na atuação administrativa para cobrança do débito.

3. É ilegal o ato administrativo que promove a compensação, sem observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de seus créditos com o pagamento devido em outro contrato, em virtude de inadimplemento constatado em contrato anterior, razão pela qual sua anulação é medida que se impõe.

4. Apelação cível e reexame necessário conhecidos e improvidos."

(TJ-DF - Apelação/Reexame Necessário 20130110962829DF 0005418-39.2013.8.07.0018 - publicado em 21/08/2015)

Assim, em razão da ausência de normas claras e específicas que versem sobre a retenção de pagamentos e do não raro desconhecimento da Lei por parte do agente público, abusos e arbitrariedades têm ocorrido com frequência ímpar, em especial no âmbito da Administração Pública Federal.

Em determinados casos, tem-se procedido à glosa quando não há discussão acerca de futura e eventual rescisão de contrato, em outros há nítido cerceamento do direito de defesa do particular, o que vem acarretando na judicialização da contenda.

Há, ainda, casos em que restou configurado o inadimplemento do particular, porém, tal análise foi concluída somente após o término da vigência contratual. Tal fato ensejaria, portanto, a cobrança dos valores tidos como devidos pela via judicial, mediante o manejo de ação própria.

Todavia, pelo fato do particular possuir contratos diversos com o mesmo órgão público, a Administração tem se valido de artifício não abarcado pela Lei, eis que, muitas das vezes, procede ao bloqueio de créditos em relações jurídicas distintas àquela em que se configurou a inadimplência. Evita-se, assim, a cobrança judicial para reposição de quantia ao erário, porém, mediante a prática de ato administrativo que fere a Lei de Licitações.

Assim, por se tratar de relações jurídicas distintas, a glosa em contrato adimplido gera desequilíbrio econômico-financeiro à avença, vez que o particular está sendo privado da contraprestação devida por serviços efetivamente prestados.

Referido ato arbitrário praticado extrapola, por conseguinte, os limites impostos pela Lei, que permite a glosa somente em situações que se discute a inadimplência do contratado e a rescisão do correspondente contrato.

O instituto da glosa, portanto, em que pese se mostrar um meio célere e eficaz à Administração Pública para ressarcimento ao erário, possui limites legais intransponíveis, que deverão ser observados em qualquer hipótese, assegurando-se, ainda, o direito à ampla defesa e ao contraditório ao particular.

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1 "Art. 5º LV da CF/88 - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

2 "Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

(...)

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão."