Autoridade coatora no Mandado de Segurança - Legitimidade recursal - Subscrição do recurso pela pessoa física - Ausência de assinatura de advogado - Inaceitabilidade

Sidney Martins*

Com o advento da lei 12.016/09 (clique aqui) que, segundo consta, teve como escopo primordial reunir as legislações esparsas sobre o Mandado de Segurança, acenderam-se novos debates em torno de algumas de suas disposições.

Aliás, o Conselho Federal da OAB em duas oportunidades suscitou a inconstitucionalidade de dispositivos da nova lei¹, o que demonstra a existência de altercações e entendimentos díspares acerca do versado em pontos específicos do referido diploma.

No grupo das matérias polêmicas está a que diz respeito à legitimidade recursal da autoridade coatora.

A lei do Mandado de Segurança preceitua:

"Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

( ... ).

§ 1º Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

( ... )."

Já o § 3º do art. 6º da lei 12.016/09 define:

"Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática."

Em lição clássica, Hely Lopes Meirelles verbera que o impetrado é a pessoa física - autoridade superior - que pratica ou ordena a prática do ato e tem poderes para corrigir a ilegalidade².

Com esses adminículos conceituais extrai-se o tema objeto da presente reflexão que pode ser resumido na seguinte indagação:

- A autoridade coatora tem capacidade para subscrever sozinha recurso contra a sentença proferida em sede de mandado de segurança?

No plano desse assunto escrevemos:

"A legitimidade recursal, em sede de Mandado de Segurança, na época da legislação revogada, era da pessoa jurídica de direito público a que se achava vinculada a autoridade indicada como coatora e não desta, pois se entendia que sua participação limitava-se à prestação das informações.

Acerca do tema, Maria Sylvia Zanella de Pietro pontificava:

[...] no mandado de segurança, legitimado passivo é a pessoa jurídica de direito público ou a de direito privado que esteja no exercício de atribuições do poder público. A matéria é controvertida, porque, para alguns, sujeito passivo é a autoridade coatora, já que ela é que presta as informações e cumpre o mandado; no entanto, esse entendimento deve ser afastado quando se observa que a fase recursal fica a cargo da pessoa jurídica e não do impetrado e que os efeitos decorrentes do mandado são suportados pela pessoa jurídica e não pela autoridade coatora³.

Muitas decisões caminhavam na mesma trilha:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESTAÇÃO DE CONTAS ANUAL. REPROVAÇÃO PELA CÂMARA MUNICIPAL DE GUARACI. RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORIDADE COATORA. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL - A legitimidade recursal, em sede de Ação de Mandado de Segurança, é da pessoa jurídica a que se vincula a autoridade indicada como coatora e não desta, pois sua participação limita-se apenas a prestar informações. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, LIMINARMENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 557 DO CPC⁴.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA - RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA - ILEGITIMIDADE - PRECEDENTES DO TJPR E DO STJ - RECURSO NÃO CONHECIDO POR DECISÃO ISOLADA DO RELATOR (ART. 557, CAPUT, DO CPC). A legitimidade para interpor recurso contra decisão proferida em sede de mandado de segurança não pertence à autoridade impetrada, mas à pessoa jurídica de direito público interessada, que suportará o ônus da sentença. Precedentes do STJ. 3. Agravo regimental improvido⁵.

Ficam definitivamente superados esses juízos.

Presentemente a lei atribui, por extensão, o direito de recorrer das sentenças em ações mandamentais também às autoridades coatoras.

Há, assim, novo figurino recursal.

Autoridade coatora e pessoa jurídica interessada podem interpor recurso (legitimação recursal concorrente)."⁶

- Esse direito de recorrer confere à autoridade coatora capacidade para interpor recurso sem a participação de advogado?

Pensamos que não.

Ao declarar que "se estende à autoridade coatora o direito de recorrer", a nosso juízo, o legislador não pretendeu tornar ineficazes as disposições que pregam a obrigatoriedade de a atuação em juízo se dar por advogado habilitado.

A lei 5.869/73 - CPC (clique aqui) - dispõe:

"Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver."

A lei 8.906/94 (clique aqui) consigna:

"Art. 1º São atividades privativas da advocacia:

I- a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais."⁷

A Constituição Federal, a seu turno, preceitua:

"Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei."

Opa!

- A transcrição desses dispositivos traduz a existência de antinomia?

Alude Juarez Freitas que as antinomias jurídicas são definidas:

"como sendo incompatibilidades possíveis ou instauradas, entre normas, valores ou princípios jurídicos, pertencentes, validamente, ao mesmo sistema jurídico, tendo de ser vencidas para a preservação da unidade interna e coerência do sistema e para que se alcance a efetividade de sua teleologia constitucional."⁸

Abra-se aqui um parêntesis para registrar que o Conselho Federal da OAB na Ação Direta de Inconstitucionalidade citada requereu:

"d) a procedência do pedido de mérito, para que seja declarada a inconstitucionalidade do § 2º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009 por violação ao art. 133, da Carta Maior, ou, caso não atendido esse pleito, seja conferida interpretação conforme a Constituição Federal 1988, de modo a fixar o entendimento de que a regra não tornou o advogado dispensável à administração da justiça, descabendo a interposição de recurso sem a subscrição de profissional da advocacia."

No contexto destas considerações descabe focalizar o tema sob a ótica da "interpretação conforme a Constituição", isto porque esse instituto não é uma forma de interpretação baseada na hermenêutica em face da sua natureza jurídica (modalidade de controle de constitucionalidade).

Dita figura não constitui uma regra de interpretação do direito.

O Ministro Moreira Alves prestou as seguintes lições:⁹

"(...) O princípio da interpretação conforme à constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle de constitucionalidade, e não apenas simples regra de interpretação."

"(...) Em face da natureza e das restrições da interpretação conforme à Constituição, tem-se que, ainda quando ela seja aplicável, o é dentro do âmbito da representação de inconstitucionalidade, não havendo que converter-se, para isso, essa representação em representação de interpretação, por serem instrumentos que têm finalidade diversa, procedimento diferente e eficácia distinta."

Não é o caso igualmente de enveredar pelo campo das ponderações em torno da constitucionalidade ou não do dispositivo em comento, uma vez que já foi instalada a via apropriada para tanto, lá estando expostos com brilhantismo os fundamentos jurídicos pertinentes.

Fecha-se o parêntesis, enaltecendo-se que enquanto pende de decisão a ADIn a vida segue e os recursos contra sentenças prolatadas em mandados de segurança - interpostos por autoridades coatoras - exigem posicionamento e deliberações.

Volvendo à temática principal, é de se ter que a resolução da problemática passa necessariamente pela utilização da interpretação como instrumento da hermenêutica.

A chave da questão mater está, então, na visualização do sistema jurídico.

Nessa tarefa deve-se partir das advertências de Bobbio:

"O Direito não é norma, mas um conjunto ordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo."¹⁰

A visão de que o Direito compõe-se de um conjunto ordenado de normas é bastante clara nas palavras de Hugo Brito Machado:

"Dizemos, portanto, que o Direito é um sistema de prescrições jurídicas, interligadas e harmônicas. É um sistema porque, é integrado de partes que se completam e que dependem umas das outras, como se pode constatar na experiência jurídica. (...) Como todo sistema há de ser coerente, isento de incongruências, a primeira e talvez mais importante conseqüência prática da idéia de sistema consiste em que as incongruências ou antinomias devem ser eliminadas. A segunda conseqüência importante da idéia de sistema consiste na sua utilização como elemento indispensável na busca do significado das prescrições jurídicas. Finalmente, a terceira consequência importante da idéia de sistema consiste em que as lacunas cuja presença consubstancie uma incongruência devem ser de pronto eliminadas pelo intérprete."¹¹

Antes de apontar diretamente os critérios para solucionar a antinomia levantada sobreleva passar em revista, mesmo que brevemente, o sistema jurídico concernente à capacidade postulatória, entendida esta como a capacidade para se dirigir em juízo.

Nesse ponto reina soberana a voz de que as pessoas não possuem capacidade postulatória, devendo ocorrer mediante outorga de mandato ad judicia aos advogados.

Doutrinariamente a indispensabilidade do advogado repousa em duas razões básicas: conveniência técnica e conveniência psíquica. Esta estaria representada pelo distanciamento psicológico do causídico em relação ao conflito instalado entre as partes e submetido ao crivo judicial. Aquela se afiguraria presente pela segurança de se confiar a quem detém qualificação técnica apropriada para melhor tratar da querela.

Enrico Tullio Liebman já assinalava que:

"as partes não têm, geralmente, os conhecimentos do direito e da técnica do processo, necessários para poder defender eficazmente as suas razões em juízo; de outro lado, trazem para a controvérsia uma passionalidade que prejudica o curso ordenado da função judiciária. Por isso, exigências ao mesmo tempo de interesse privado e público tornam preferível entregar a tarefa de operar efetivamente no processo a pessoas especialmente preparadas, as quais, em razão da cultura, experiência e hábito profissional, saibam portar-se no trato das razões dos litigantes com aquela serenidade e aquela competência específica que faltam às partes. São essas, em breves palavras, as razões que tornam indispensável, desde tempos antigos, a colaboração dos advogados na obra de administração da justiça."¹²

O legislador ordinário excepcionou essa regra no âmbito dos Juizados Especiais (lei 9.099/95)¹³, da Justiça do Trabalho (decreto-lei 5.452/1943 - CLT)¹⁴ e na impetração de habeas corpus (decreto-lei 3.689/1941 - CPP)¹⁵.

Nos juizados especiais a capacidade de postular não abrange a interposição de recursos, atribuição exclusiva do advogado.¹⁶

Na seara trabalhista doutrinadores de estofo defendem que com o advento da Constituição Federal em 1988 o jus postulandi da parte teria sido revogado.¹⁷

Com esses registros é indene de dúvida que o panorama jurídico dominante mostra que o exercício do direito de interpor recurso se atribui ao advogado, o qual detém capacidade técnica para formatar o ato processual que tem estirpe nitidamente formal.

- E a decantada antinomia?

Ela é solúvel com base em algumas regras comumente aceitas inclusive nas hostes judiciárias.

O citado Bobbio, em sua magistral obra Teoria do Ordenamento Jurídico, apresenta didaticamente três regras para resolver as antinomias, chamando-as de "critérios", a saber: critério cronológico, critério da especialidade e critério hierárquico.

Pelo critério hierárquico, nominado também de Lex superior por vir inspirado no brocardo latino Lex superior derrogat legi inferiori, tem-se que na existência de incompatibilidades prevalece a lei hierarquicamente superior.

Assim, na situação testilhada a prevalência da norma constitucional impõe a obrigatoriedade da presença do advogado na interposição do recurso em apreço.

- Inconstitucionalidade do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009?

- Dispositivo sem eficácia?

Resposta negativa para as duas indagações.

- Qual seria então o sentido da norma ora tratada?

Na verdade a antinomia antes referida é apenas aparente.

Desde longa data é permitido ao intérprete maximizar as formas de interpretação dos textos legais com o intuito de, alargando ou restringindo o sentido, encontrar na norma um modo de torná-la compatível com a Lex Major.

Celso Ribeiro Bastos apregoou enfaticamente:¹⁸

"Foi sempre o temor ou a prudência de declarar uma lei inconstitucional que deram origem às modernas formas de interpretação constitucional, que visam sobretudo manter a norma no ordenamento jurídico tendo como fundamento o princípio da economia e como escopo a busca de uma interpretação que compatibilize a norma tida como "inconstitucional" com a Lei Maior. Parte-se da idéia de que na maioria dos casos essa inconstitucionalidade da norma, vai dar lugar a um vazio legislativo, que produzirá sérios danos. Procura-se evitar de todas as maneiras a decretação da nulidade da norma tendo em vista os inconvenientes que ela traz, pois a interrupção brusca da vigência de uma lei, sem ter transcorrido tempo suficiente para colocar outra em seu lugar, gera um vazio normativo."

Dentro desse campo de visão parece nítido que não é preciso qualquer esforço exegético para enxergar que não há choque da norma ordinária com a Constituição Federal.

Basta considerar que, nos estritos termos da pregada linha de preservação do sentido da norma que lhe confira consonância com as regras constitucionais, o § 1º do art. 14 da lei de MS está a conferir à autoridade coatora legitimidade para recorrer e não capacidade postulatória inerente ao advogado habilitado.

Bastante elucidativo do raciocínio que se estabelece neste momento é o aresto do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Santa Catarina:¹⁹

Em conclusão:

A interpretação que melhor atende ao dever de coerência no ordenamento jurídico brasileiro é a que vê no preceito emanado do § 1º do art. 14 da lei 12.016/2009 tão-só o estabelecimento da legitimidade recursal da autoridade coatora, sem se dispensar a obrigatoriedade da apelação vir subscrita por advogado habilitado.

Valida-se o princípio da economia com a manutenção da eficácia da norma ordinária, preservando-a e compatibilizando-a com a Lei Maior.

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¹ ADIn 4296, 14/09/2009 - Min. Marco Aurélio; ADIn 4403, 05/04/2010 - Min. Ricardo Lewandowski.

² Mandado de Segurança e ação popular. 6. ed. São Paulo: RT, 1979, p. 28/32.

³ DIREITO ADMINISTRATIVO. 4. ed., São Paulo: Atlas, pág. 516.

⁴ Agravo de Instrumento nº 583.259-9, 4ª Câm. Cível, Rel: Des. Abraham Lincoln Calixto, julgado em 26.05.2009.

⁵ (AgRg no REsp 901794-PR. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJe de 03.11.2008)

(Agravo de Instrumento nº 582089-3, 4ª Câm. Cível, Relator: Fernando Antonio Prazeres, julgado em 05.05. 2009).

⁶ MARTINS, Sidney. Nova Lei do Mandado de Segurança. Edipro. SP. 2010: págs. 74/75.

⁷ O STH deferiu liminar para suspender a eficácia do artigo, no que toca às causas submetidas aos Juizados Especiais, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz.

⁸ A Interpretação Sistemática do Direito. Malheiros. SP: 1995, p. 62

⁹ STF. Representação de Inconstitucionalidade N° 1417-7 - DF: RTDCCP, v. 1, p. 314 ou RTJ, v. 126, p. 48; liminar publicada na RTJ v. 121, p. 918.

¹⁰ BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999.

¹¹ MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24. ed. São Paulo: Malheiros. Editores, 2004.

¹² Manual de Direito Processual Civil, p. 96-7.

¹³ Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

§ 1º Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local.

§ 2º O Juiz alertará as partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa o recomendar.

§ 3º O mandato ao advogado poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais.

§ 4º O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver necessidade de vínculo empregatício.

¹⁴ Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

§ 1º - Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 2º - Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado.

Art. 839 - A reclamação poderá ser apresentada:

a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe;

( ... ).

¹⁵ Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

¹⁶ Lei 9.099/95: Art. 41. Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o próprio Juizado.

§ 1º ( ... ).

§ 2º No recurso, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado.

¹⁷ Tese não encampada pelo Poder Judiciário.

¹⁸ BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretação constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em: . Acesso em: 27/maio/2010.

¹⁹ Acórdão nº 18.920 - Processo nº 1.320 - Relator: Juiz Oswaldo José Pedreira Horn.

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*Advogado, consultor, palestrante e Coordenador do Núcleo de Direito Público e da Controladoria de Qualidade do escritório Küster Machado - Advogados Associados