sábado, 15 de agosto de 2020

ISSN 1983-392X

Tendências do Processo Civil

Incidente de desconsideração sem sucumbência: um estímulo às aventuras jurídicas

Texto de autoria de Marcelo Pacheco Machado

Há duas formas de olhar para a sucumbência e suas consequências no processo civil1. A primeira é a justiça, pela regra da causalidade: quem dá causa ao processo paga as despesas. Visão tradicional, pautada na equidade. A segunda, que ganha força nos últimos tempos, diz respeito aos incentivos econômicos: não ajuíze ação sem estar convencido de ter razão, pois, se perder, terá de arcar com as despesas do processo.

A sucumbência é vista, aqui, como uma técnica cujo escopo é evitar o ajuizamento de demandas evitáveis e estimular os meios extrajudiciais de resolução de controvérsias.

Tais incentivos têm direcionamento duplo: (a) atender ao interesse primário do Estado, em reduzir o acervo de causas, reduzir os pesados custos com a Justiça e, por consequência, permitir prestação jurisdicional mais eficiente; (b) atender ao interesse da parte que tem razão, evitando que seja obrigada a usar o Judiciário para fazer valer seu direito (autor, demandante, exequente) ou a participar, coercitivamente, do contraditório (réu, demandado, executado), tendo de lidar com a incerteza da pendência do processo e arcar com os respectivos custos financeiros e de oportunidade.

Sempre que uma demanda é formulada, e uma decisão terminativa ou de mérito surge a seu respeito, é justificável a condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais. Seja pelo critério de justiça (regra da causalidade) ou pelo atendimento do escopo educativo dessa técnica processual.

E porque isso? Ressalta-se, porque, no frigir dos ovos, o que se quer com as verbas sucumbenciais é evitar que demandas desnecessárias sejam veiculadas. Desestimulando-as. Independentemente de serem demandas iniciais, ou demandas ulteriores, que simplesmente ampliam o objeto litigioso de um processo já existente. Não importando tampouco serem apreciadas por decisões interlocutórias ou sentenças. Todas têm o mesmo potencial de gerar as mesmas consequências para o sistema.

As discussões formalistas do passado, a vincular a sucumbência à “natureza do ato decisório”, se sentença ou decisão interlocutória, ou mesmo a vincular a sucumbência ao fato de a demanda proposta criar “novo processo”, e não apenas incidente processual, não têm mais lugar no processo civil vigente.

Em primeiro lugar, porque o Código de Processo Civil de 2015 aniquilou qualquer relevância (senão quanto ao cabimento de apelação ou agravo) entre sentença e decisão interlocutória. Ambas podem igualmente decidir questões de mérito (CPC, art. 487), ambas são claramente passíveis de formação de coisa julgada material (CPC, art. 502) e contra ambas é admissível ação rescisória (CPC, art. 966).

O conteúdo do ato decisório, a matéria que é efetivamente decidida, é característica irrelevante para diferenciar sentença de decisão interlocutória, não fazendo nenhum sentido tal diferenciação para fins de estabelecimento de ônus sucumbenciais.

E mesmo a expressão “sentença” contida no caput do artigo 85 do Código de Processo Civil não poderia ser interpretada restritivamente. Fazê-lo seria retirar o sentido do § 1º que segue abaixo, o qual deve admitir, claramente, a fixação de honorários advocatícios também em decisões interlocutórias, no julgamento ou rejeição antecipada da reconvenção, na decisão que extingue parcialmente o processo, sem análise de mérito, ou mesmo no julgamento parcial do pedido. Todos casos de decisões interlocutórias, as quais pacificamente devem impor ônus sucumbenciais.

O acolhimento parcial da exceção de pré executividade, a extinção parcial do processo por ilegitimidade de uma das partes, o julgamento parcial de mérito, todos esses casos, decididos por interlocutórias, admitem pacificamente condenação em honorários, sem que estejam expressamente mencionados no § 1º do artigo 85 do CPC. E admitiam mesmo antes do CPC de 20152.

Em segundo lugar, porque o direito positivo nunca vinculou ou exigiu que a demanda estabelecesse um processo autônomo para que fosse estabelecida condenação em verbas sucumbenciais.

A situação relativa ao incidente de desconsideração de personalidade jurídica se mostra claramente inserida no mesmo contexto, em situação análoga à reconvenção. Principalmente depois que a reconvenção passou também a permitir a ampliação subjetiva do objeto litigioso (CPC, art. 343, §§ 3º e 4º), tal como o faz o IDPJ.

O incidente é sim uma nova demanda. Que passa a exigir do Judiciário uma resposta acerca de nova questão de mérito (responsabilidade do sócio por dívida da empresa, empresa por dívida de grupo econômico ou mesmo responsabilidade de empresa por dívida de sócio), diferente daquela debatida no processo principal. E mais gravemente, o oferecimento do incidente representa surgimento de um ônus – ônus terrível – em face de um terceiro que, uma vez citado, é compulsoriamente trazido ao contraditório, passa a ter de contratar advogado e a incorrer em despesas na condução da causa (ampliação subjetiva).

Negar a sucumbência no incidente de desconsideração da personalidade jurídica seria dar um salvo conduto ao requerente. De tentar, sem nenhum risco, a desconsideração em face de quem for. Impondo enorme ônus ao requerido, sem nenhum risco atrelado. Tal interpretação da lei acabaria por abrir as portas da desconsideração aventureira, sem subsídios, onerando o cidadão e comprometendo a segurança jurídica das relações societárias.

O embate entre a visão formalista, em ignorar o conteúdo dos atos, e olhar apenas para a forma (incidente ou processo, sentença ou decisão interlocutória) e a visão do Código de Processo Civil de 2015, a qual privilegia o conteúdo do ato, está neste momento sendo debatida perante o Superior Tribunal de Justiça. O recente julgamento do REsp 1845536/SC (DJe 09/06/2020) resume bem a controvérsia3. No caso, a Ministra Relatora Nancy Andrighi ressaltou o que chama de “revogação da teoria da unidade estrutural da sentença e das decisões parciais de mérito no Novo CPC”, para entender que:

“no atual CPC, por não mais viger o princípio da unicidade da sentença e, tampouco, a teoria da unidade estrutural, o exame de uma determinada questão ou capítulo do pedido pode encerrar uma parcela da demanda com resolução parcial do mérito ou mesmo acarretar a extinção parcial do processo sem resolução de mérito. Essa decisão terá natureza de decisão parcial de mérito, mesmo que possua natureza interlocutória e seja impugnável por agravo de instrumento, conforme prevê o art. 354, parágrafo único, do CPC/15, persistindo, assim, parcelas remanescentes do processo a serem examinadas somente ao fim da fase processual do primeiro grau de jurisdição. Trata-se, de fato, da fragmentação da coisa julgada, a partir da qual “existe a possibilidade de serem proferidas, no curso do processo, várias decisões com capacidade para se tornarem indiscutíveis pela coisa julgada, razão pela qual um mesmo processo poderá produzir tantas coisas julgadas quantas tenham sido as decisões proferidas que tenham essa aptidão” (CASTELO, Fernando Alcântara. A coisa julgada parcial e o problema do termo inicial para a propositura da ação rescisória no CPC de 2015. Revista de Processo: RePro, São Paulo, v. 43, n. 277, p. 283-304, mar. 2018., sem destaque no original). Portanto, mesmo que não exista menção expressa no art. 85, caput e § 1º, do CPC/15, não há razão para se interpretar restritivamente as hipóteses de decisões que decidam o mérito das distintas controvérsias e, por consequência, as de cabimento de honorários de sucumbência”.

O entendimento que prevaleceu, por maioria, não foi o da relatora. Entendeu o Ministro Marco Bellizze que “em regra, a condenação nos ônus de sucumbência é atrelada às decisões que tenham natureza jurídica de sentença”, e que apenas as hipóteses de “decisões previstas de forma expressa no § 1º do referido dispositivo legal” ensejariam a condenação em honorários advocatícios.

É natural que apenas 4 anos de vigência não sejam ainda suficientes para introjetarem, em todos, a plena compreensão do desagarro com o formalismo propiciada pelo CPC 2015, e por toda a doutrina consolidada ao longo de décadas no Brasil. Todavia, estão aqui, no Código e no voto da Ministra Nancy Andrighi as razões claras e evidentes para seja sim imposta condenação em verbas sucumbenciais, também nas hipóteses de rejeição e acolhimento do IDPJ, como uma forma de justiça e, fundamentalmente, para consolidar o escopo educativo da técnica em inibir a formação de incidentes mediante meras aventuras jurídicas.

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1 A única forma de olhar para o tema que carece de qualquer sentido é aquela que pensa na justiça de o advogado receber tais valores. E isso porque, a despeito de se tratar de uma escolha ruim do legislador, o qual deveria privilegiar o reembolso da parte, e não pagamento direto ao advogado, foi sim uma definição do legislador.

2 Cf. STJ, 3ª T, AgInt no AREsp 1321196/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020. Tratando especificamente de decisão interlocutória que acolhe parcialmente exceção de pré executividade, cf. STJ, 3ª T., AgInt no AREsp 823.644/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 06/09/2017.

3 STJ, 3ª T., REsp 1845536/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. 26/05/2020, DJe 09/06/2020.

Atualizado em: 13/7/20 10:41

Andre Vasconcelos Roque

Andre Vasconcelos Roque é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

Fernando da Fonseca Gajardoni

Fernando da Fonseca Gajardoni é doutor e mestre em Direito Processual pela USP (FD-USP). Professor doutor de Direito Processual Civil e Arbitragem da USP (FDRP-USP) e do G7 Jurídico. Juiz de Direito no Estado de São Paulo.

Luiz Dellore

Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA). Professor de Direito Processual do Mackenzie, Escola Paulista do Direito e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual) e do CEAPRO (Centro de Estudos Avançados de Processo).

Marcelo Pacheco Machado

Marcelo Pacheco Machado é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Professor nos cursos de pós graduação da USP em Ribeirão Preto, da PUC/RS, da Escola Paulista de Direito, do Instituto de Direito Público em São Paulo e da Escola da Magistratura do Espírito Santo. Árbitro da CAMES - Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada. Autor de diversos livros e artigos em processo civil. Advogado em Vitória/ES.

Zulmar Duarte de Oliveira Jr.

Zulmar Duarte de Oliveira Jr. é advogado. Consultor Jurídico. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil. Professor da Unisul e de diversos cursos de pós-graduação. Professor convidado permanente da Escola Superior da Advocacia - OAB/SC. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual, da ABDPro - Associação Brasileira de Direito Processual, do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros, do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo e do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo. Autor de diversos livros, artigos e pareceres com ênfase em Direito Processo Civil.

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