Acesso à justiça e suas ondas. Nada era mais revolucionário que esse tema, nos anos 90 no Brasil, e no fim dos anos 70 na Europa e grande parte do mundo desenvolvido. Uma onda, em parte, justificada pela histórica pesquisa de Cappelleti, com seu relatório de Florença, e a publicação do resumo/introdução de suas pesquisas em livro com Garth, traduzido no Brasil por Ellen Gracie Northfleet em conhecida edição de 1988¹.

O texto traz uma significativa mudança teórica². Um afastamento do então pejorativamente chamado "conceito liberal de acesso à justiça", restrito a uma acessibilidade formal, i.e. ao direito individual de efetivamente provocar o Judiciário com vistas a uma resposta, para um conceito de acesso à justiça "mais moderno", influenciado pela ideia de direitos humanos e de direitos sociais, que nos levariam ao acesso à ordem jurídica justa, com meios aptos a tornarem efetivos os direitos (right to effective access).

Para tanto, barreias teriam de ser superadas. Dentre as quais os (a) custos para litigar, particularmente altos nas sociedades modernas, e (b) a eventual hipossuficiência de uma das partes, que sofre de desvantagens estratégicas no processo.

E exatamente como meio para suplantar essas barreiras, e mais muitas outras, o relatório propõe "procedimentos especiais para pequenas causas", com a possibilidade de julgamento por juízos singulares, com menor qualificação formal, severas restrições à recorribilidade e aprimoramento das características da oralidade³.

De fato, apenas 6 anos após a divulgação de tal relatório, o Brasil já contava com lei prevendo procedimento especial para causas de pequeno valor e adotando grande parte das recomendações do relatório de Florença (lei 7.244/1984). O sistema, todavia, foi ampliado e aprimorado no ano de 1995, com a lei 9.099.

De modo geral, representou-se enorme evolução, mas curiosamente o resultado parece ter sido diferente do esperado.

O regime dos juizados especiais acabou por assegurar o acesso formal a todos, pela implementação de um sistema de isenção de custas iniciais e verbas sucumbenciais, sem necessariamente configurar um mecanismo de adequada efetivação de direitos, de garantia a uma ordem jurídica justa⁴.

Todos, ou quase todos, podem litigar. E muitos, milhões litigam. Principalmente porque não custa nada, e porque não há nenhum risco significativo. Pode-se pedir o que quiser, com ou sem fundamento. O pior resultado possível é não receber nada da Jurisdição, mesmo que o povo - que custeia a Justiça por meio de tributos - tenha gasto alguns (muitos!) milhares de reais com aquela causa, subsidiando a burocracia e as altas despesas correlatas à manutenção do Judiciário⁵.

Em economia, isso se chama externalidade (negativa). E o efeito que causa - ao contrário dos bem intencionados defensores nos primórdios do acesso à justiça - não é a melhora no respeito coletivo aos direitos individuais, do consumidor e nas relações corriqueiras entre cidadãos. Nada disso se pode mensurar. Ao contrário, o que se mensura é o crescimento desregrado do número de processos e a maior naturalidade com a qual o cidadão, ao invés de envidar esforços para a solução de suas crises, passa a despejá-las desapegadamente na Justiça para a sua solução, sempre subsidiado pela coletividade. Que paga as despesas daqueles que litigam.

É evidente que a via da jurisdição deve estar disponível, mas litigar sem relevantes riscos financeiros ou, pior, litigar mediante subsídio de milhões de outros indivíduos que sustentam um Judiciário que consome mais de 4% do PIB, é algo irracional e inadmissível num país que luta contra a pobreza e a falta de tudo mais. Esse tema já foi abortado em texto anterior, nessa mesma coluna, ressaltando a necessidade de imposição de riscos financeiros efetivos ao sucumbente nos juizados especiais⁶.

Mesmo a criação dos juizados especiais da fazenda pública desemboca no mesmo problema. Há demandas, milhões de demandas, sentenças produzidas em massa, mas não há maior efetividade no plano dos direitos. A administração pública continua a desrespeitar precedentes e a delegar à Justiça conflitos que se nega a solucionar adequadamente, não reconhecendo diretos já reconhecidos amplamente na Justiça e apurando fatos sem a isenção necessária.

A situação é insustentável política e socialmente, mas também as mudanças estabelecidas na CLT com a Reforma Trabalhista provocaram situação de enorme desproporcionalidade jurídica, entre o rito trabalhista e os juizados especiais. Na Justiça do Trabalho, não pode mais o reclamante pleitear o que quiser, sem riscos e sem antes avaliar suas efetivas chances de êxito, sob pena de vir a ser condenado em verbas sucumbenciais (custas e honorários advocatícios). Ora, se mesmo trabalhadores, protegidos constitucionalmente e presumidos por lei como hipossuficientes, não mais litigam sem riscos, como sustentar a manutenção do estado de "risco 0" ao litigante dos juizados especiais⁷?

O cidadão que custeia o Judiciário merece, ao menos, dividir com aqueles que litigam nos juizados especiais os custos do processo. Mais relevantemente ainda, quem demanda no Juizado Especial deve ser, antes, o juiz de sua própria causa e avaliar as suas verdadeiras chances de acolhimento de cada um dos pedidos que formula, antes de os formular⁸. Assim evitando demandas inúteis e trabalho de toda uma estrutura burocrática caríssima. Situação que somente será atingida com o estabelecimento de custas prévias e significativas, aliadas ao efetivo risco de sucumbência, arcando as partes derrotadas com os custos do processo e honorários advocatícios.

A proposta de reforma legislativa deve surgir. Com urgência.

1. Para estabelecer um custo inicial, ainda que mínimo, para o ajuizamento de ações perante os Juizados Especiais. Sem prejuízo, evidentemente, da possibilidade de isenções nas hipóteses de gratuidade de justiça.

2. Para estabelecer a necessidade de condenação do sucumbente, já na sentença, a título de honorários advocatícios, nos mesmos parâmetros do procedimento comum (CPC, art. 85, § 2º).

Ao lado disso, para se buscar a solução de conflitos independentemente de processos, o Estado, agentes públicos e os demais litigantes de massa, precisam ser submetidos a sanções administrativas pelo descumprimento corriqueiro de direitos reiteradamente reconhecidos no Judiciário. Soluções a serem viabilizadas pela atuação de agências e de órgãos de controle, mostrada a inadequação e inviabilidade econômica de se endereçar a solução de tais problemas, caso a caso.

Um sistema mais racional. Com menos processos, e com menos demandas infundadas, mas principalmente, um sistema de justiça mais justo com o pagador de impostos, que não conseguirá, certamente, subsidiar o crescimento de custos de mais Justiça para atender aos sempre crescentes números de processos iniciados perante o Judiciário brasileiro e, especialmente, perante os juizados especiais.

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1 Cappelletti, Mauro; Garth, Byant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

2 No texto de 1978, a expressão em inglês usada é "the changing theoretical conception of access to justice". Cappelletti, Mauro; Garth, Byant. Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective. Buffalo Law Review, vol. 27.

3 Cappelletti, Mauro; Garth, Byant. Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective, p. 242.

4 A pergunta feita pelo Relatório do Conselho Nacional de Justiça sobre os Juizados Especial é: "será que o aumento no volume de ações judiciais realmente significa incremento de cidadania?". Acesso em 26.09.2019.

5 Não existe demonstração da efetividade das técnicas de condenação em multas para litigância de má fé como meio de se evitar demandas temerárias.

6 Acesso à Justiça x demandismo: Repensando a gratuidade nos Juizados Especiais.

7 Refiro-me à redação do artigo 791-A da CLT incluído pela lei 13.467/2017.

8 Nesse ponto, as estatísticas demonstram que a esmagadora maioria das demandas de valor inferior a 20 salários mínimos e propostas por pessoas físicas no juizados especiais o são mediante patrocínio de advogado. Cf. CNJ. Perfil do acesso à justiça nos juizados especiais. Acesso em 26.09.2019.