1. Reformas processuais para quem?

Uma de nossas preocupações principais neste espaço tem sido reavaliar a garantia do acesso à justiça. Nesse sentido, logo no primeiro texto, pensamos sobre a perspectiva do demandante, debatendo a exigência do prévio requerimento e o uso prévio da plataforma consumidor.gov.br¹; no segundo texto, discutiu-se sobre a necessidade de estabelecermos filtros ao recurso de apelação, limitando-o em valor e relevância da causa².

Chegou a hora de concentrar nossa atenção nos litigantes habituais, responsáveis por grande parte dos processos que assolam nosso Judiciário.

O legislador, em ampla medida, tem se preocupado com essa espécie de litigância seriada nas últimas décadas e procurou estruturar diversos mecanismos de solução de casos repetitivos. Uma das primeiras previsões a esse respeito encontra-se no art. 14 da lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais), que estabeleceu em seu § 4º a possibilidade de suspensão de processos idênticos, por decisão do relator, em sede de Pedido de Uniformização dirigido ao STJ. Mecanismo semelhante foi estruturado no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, conforme art. 19 da lei 12.153/2009.

Os principais institutos para a solução de casos repetitivos, contudo, encontram-se indicados no art. 928 do atual CPC: são o julgamento, pelo STJ e STF, de recursos especial e extraordinário afetados como repetitivos e o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), processado, em regra, pelos TJs e TRFs³.

Em que pese ser inevitável a estruturação de tais mecanismos em um sistema judiciário tão abarrotado quanto o brasileiro, tais iniciativas não serão suficientes, por si só, para debelar o grave problema do litigante habitual, pois o atacam em seus efeitos, e não nas suas causas.

Em síntese, tem se reformado o hospital processual mais no interesse dos médicos (sobretudo, dos tribunais superiores) que dos pacientes (jurisdicionados)⁴.

2. Recursos repetitivos e IRDR não são a solução

Recursos repetitivos e IRDR conseguem, por meio da suspensão dos processos enquanto a tese jurídica não é definida pelo tribunal, estancar a avalanche por algum tempo. Mas isso não dura para sempre, pois uma vez estabelecida a tese, deverão os processos sobrestados voltar a correr.

É verdade que o CPC foi pródigo em estabelecer diversas hipóteses de aceleração do procedimento nos casos repetitivos sobrestados ou futuros, após o julgamento do recurso repetitivo ou do IRDR - como a possibilidade de concessão da tutela de evidência (art. 311, II), de julgamento liminar de improcedência do pedido (art. 332, II e III), de dispensa da remessa necessária (art. 496, § 4º, II e III), de dispensa de caução no cumprimento provisório de sentença (art. 521, IV) e a autorização ao relator para que promova o julgamento monocrático (art. 932, IV, "b" e "c" e V, "b" e "c"). Mesmo tais previsões, todavia, não são suficientes.

Primeiro, porque sempre haverá controvérsia sobre a aplicabilidade ou não de uma tese definida em recurso repetitivo ou IRDR ao caso concreto - com a eventualidade de interposição de variados recursos, ainda que estes tenham por objeto apenas a distinção (distinguishing) entre o precedente e a causa em discussão.

Segundo, porque os mecanismos destinados à solução de casos repetitivos possuem abrangência limitada a questões de direito (Súmula 279 do STF, para o recurso extraordinário; Súmula 7 do STJ para o recurso especial; art. 976, I do CPC para o IRDR).

Terceiro, porque o problema dos litigantes habituais não se esgota no problema dos processos repetitivos. No campo do direito do consumidor, por exemplo, algumas empresas se notabilizam por não cumprir a legislação sob variados aspectos, que dificilmente serão suscetíveis de tratamento uniformizado.

Quarto, porque não raro os litigantes habituais contam com um baixo índice de reclamações frente ao volume de seus negócios, ainda que se trate de questões jurídicas que já se encontram pacificadas pelos tribunais, sumulada e às vezes até mesmo resolvidas em sede de recursos afetados como repetitivos. Tal circunstância faz parecer insolúvel o problema da judicialização em nosso país, pois ainda que haja mais processos do que o Judiciário poderia suportar - e sobre isso não resta a menor dúvida -, por vezes temos a sensação de que mesmo isso é insuficiente para demover o litigante habitual de seu comportamento reprovável.

Em síntese, é preciso fechar a torneira dos processos, mas sem que isso se torne um fator de impunidade ao litigante habitual.

3. Qual o remédio para a doença, então?

Houve, por um momento, a ilusão de que o dano moral poderia servir a essa tarefa e, por isso, entre nós prosperou a tese do seu caráter punitivo-pedagógico (punitive damages), mesmo que sem qualquer previsão legal⁵. Pelo contrário, de acordo com o art. 944 do Código Civil, a indenização mede-se pela extensão do dano. Ainda que haja a possibilidade de sua redução, na forma do parágrafo único, não se contemplou nenhuma forma de "ampliação equitativa" da indenização...

Além de sua abrangência limitada - nem todos os casos que envolvem o litigante habitual pressupõem sua condenação em danos morais e a condenação em danos punitivos não resolve o problema se for baixo o número de demandas em juízo contra o litigante habitual -, a possibilidade de serem concedidos danos punitivos traz graves efeitos colaterais: risco de enriquecimento sem causa do autor e de se promover um verdadeiro demandismo, marcado por aquilo que já se denominou de "indústria do dano moral"⁶. Em outras palavras, na tentativa de se reduzir o número de processos judiciais, o resultado pode ser exatamente o inverso.

Como sair, então, desse angustiante quadro em que nos encontramos?

Sem recair na tentação de soluções mágicas, pelo menos três medidas devem ser avaliadas com mais vagar.

Primeiro: incentivar e estruturar mecanismos extrajudiciais de controle e sanção contra os litigantes habituais.

O atual CPC estabeleceu, em seus arts. 985, § 2º e 1.040, IV, interessante disposição segundo a qual, após julgado o IRDR ou o recurso repetitivo, se a matéria versar sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

A previsão é louvável, pois busca garantir que a tese definida pelo tribunal seja respeitada espontaneamente pelos entes sujeitos a ela, evitando que continuem a surgir novos processos repetitivos. Nada obstante, esse mecanismo - que ainda não revelou todas as suas potencialidades, mesmo no âmbito dos recursos repetitivos e IRDR, até porque o atual CPC está em vigor há relativamente pouco tempo - precisa ser ampliado para outras situações.

Como já se disse, o problema dos litigantes habituais não se esgota nos recursos repetitivos e no IRDR. É preciso, portanto, que mesmo nos processos individuais, caso o juiz perceba que a conduta do litigante habitual é absolutamente injustificável e possui a potencialidade de se replicar em outras situações, comunique os órgãos competentes (podem ser as agências reguladoras ou autarquias ou até mesmo os PROCONs) para que tomem as devidas providências - por exemplo, a instauração de processo administrativo para que, após devidamente observado o devido processo legal, verifique-se se é o caso de serem impostas sanções.

Para que tal medida seja tomada, não nos parece ser preciso qualquer reforma legislativa, podendo tal poder do juiz ser extraído de interpretação sistemática do art. 139 do CPC, notadamente de seus incisos III e X. Este último inciso, inclusive, não deve ter sua finalidade direcionada apenas para que os legitimados coletivos promovam "a propositura da ação coletiva respectiva", podendo optar por outras medidas que entenderem pertinentes.

A vantagem dessas sanções frente aos chamados "danos morais punitivos" é que, não revertendo para o demandante, não trarão consigo o risco de enriquecimento sem causa ou de demandismo. Por outro lado, é preciso que essas sanções, embora efetivas, não sejam aplicadas de forma desmedida, sob pena de representarem indevida fonte de arrecadação para o Estado e fator de judicialização, dessa vez por iniciativa do litigante apenado injustamente.

Para tanto, é preciso que os agentes que decidam pela aplicação de tais sanções sejam imparciais e independentes, atuando no interesse público de reprimir a atuação reprovável de litigantes habituais, em vez de permanecerem subordinados ao princípio da hierarquia e ao interesse patrimonial do Estado.

Segundo: reestruturar o regime de despesas processuais para que funcione como um desestímulo à litigância habitual.

Não é razoável que litigantes habituais, responsáveis pelo esgotamento de recursos humanos e financeiros à disposição do Judiciário, tenham que arcar com as mesmas despesas processuais que o litigante eventual, que apenas episodicamente reclama em juízo por seus direitos.

Proposta interessante nesse sentido encontramos em Portugal, em que há regras específicas de despesas processuais mais elevadas para sociedades comerciais que tenham ingressado com 200 (duzentos) ou mais processos ou medidas no ano anterior (arts. 530º, item 6; 749º, item 8 e 780º, item 12 do CPC português)⁷.

Evidentemente, tal número parece ínfimo diante da realidade brasileira e precisaria ser readequado ao nosso país, mas o certo é que a repetitividade deveria representar um fator de incremento das despesas processuais contra o litigante habitual. Para evitar, por outro lado, que o demandismo possa causar indevido prejuízo a algumas empresas, seria possível estabelecer um índice de sucumbência mínimo no ano anterior para que se verificasse tal acréscimo.

Essa medida, ao contrário da anterior, não pode ser implementada sem a devida intervenção legislativa. Além disso, seu alcance é mais limitado, na medida em que não atingiria diretamente os entes públicos, os quais são isentos de adiantarem as despesas processuais (art. 91 do CPC).

Terceiro: incentivar a autocomposição de litígios, não só no curso do processo judicial, mas também extrajudicialmente.

O tema já foi abordado em texto anterior desta coluna, com a proposta de Fernando Gajardoni no sentido de exigir que ambas as partes sejam estimuladas a fazer ofertas de acordo relacionadas à íntegra ou a parte da pretensão. Havendo necessidade de decisão judicial no processo, eventual recusa imotivada de qualquer delas ou o seu comportamento desarrazoado no curso das tentativas de autocomposição deverá ser levado em consideração pelo juiz no momento de decidir⁸.

Embora tenhamos dúvidas sobre a conveniência de tal proposta, é certo que não há mais espaço para continuarmos com um índice tão baixo de autocomposição em nossos processos judiciais, que não tem evoluído ao longo dos anos - em que pese o incentivo prometido pelo atual CPC⁹. Talvez um dos poucos países do mundo que apresentem índice de litigiosidade semelhante ao nosso sejam os Estados Unidos, mas lá os percentuais de autocomposição são muito maiores (90% ou mais), devido aos elevados riscos financeiros envolvidos para ambas as partes, caso o processo seja efetivamente submetido a um julgamento.

As medidas a serem tomadas para ampliar os índices de autocomposição no país são variadas e mereceriam um texto à parte - passando pela mudança na formação dos profissionais do direito¹⁰, pelo aprimoramento na formação de conciliadores e mediadores e chegando até mesmo a novas reformas processuais, que aprofundem as consequências de eventual resistência injustificada ou do comportamento desarrazoado das partes nas tentativas de autocomposição.

Por ora, fica apenas a observação de que essa é mais uma medida fundamental para readequar a garantia do acesso à justiça no Brasil.

* * *

Como já se escreveu, "para todo problema complexo, existe sempre uma solução simples, elegante - e completamente errada"¹¹.

O problema do acesso à Justiça no Brasil é, sem dúvida nenhuma, bastante complexo e exige uma variedade de iniciativas, sem as quais a duração razoável dos processos e a devida qualidade da prestação jurisdicional não passarão de promessas que não saíram do papel.

Espera-se que o presente texto, em que pese suas modestas dimensões, tenha dado ao leitor uma visão do que pensamos sobre o assunto.

Abraços, e até a próxima!

__________

1 Andre Vasconcelos Roque, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, Marcelo Pacheco Machado e Zulmar Duarte de Oliveira Jr. Releitura do princípio do acesso à Justiça: A necessidade de prévio requerimento e o uso da plataforma consumidor.gov.br. Acesso em 15/9/2019.

2 Marcelo Pacheco Machado, Zulmar Duarte e Fernando Gajardoni. Apelação, filtros e causas módicas: toda causa deve ser decidida duas vezes? Acesso em 15/9/2019.

3 Conforme recente precedente do STJ, embora não prevista no CPC, admite-se a instauração do IRDR diretamente naquele tribunal "apenas nos casos de competência recursal ordinária e de competência originária e desde que preenchidos os requisitos do art. 976 do CPC" (AgInt na Pet 11.838/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/08/2019). Referida posição já havia sido defendida por nós em Fernando da Fonseca Gajardoni et al. Execução e recursos - Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2018, p. 819 ("Não se poderia, em tese, descartar a hipótese de instauração do IRDR diretamente nos tribunais superiores, sobretudo nas causas e incidentes de sua competência originária ou, ainda, nos recursos ordinários submetidos à sua apreciação, situações em que não estará disponível o procedimento dos recursos repetitivos regulado nos arts. 1.036 a 1.041").

4 Aludimos nessa frase a Franco Cipriani. I problemi del processo di cognizione tra passato e presente in Il processo civile nello stato democratico. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, p. 35, para quem as leis processuais vêm sendo alteradas no interesse dos tribunais (e não dos jurisdicionados), assim como se um hospital fosse reformado no interesse do conforto dos médicos e não dos doentes.

5 Mesmo nos Estados Unidos, principal local em que se desenvolveram os "danos punitivos", estes são na maioria das vezes previstos em lei. V., entre outros, a previsão de danos triplificados constante do Capítulo 18, Seção 1964 (c) do United States Code: "Any person injured in his business or property by reason of a violation of section 1962 of this chapter may sue therefor in any appropriate United States district court and shall recover threefold the damages he sustains and the cost of the suit, including a reasonable attorney's fee ..." (grifou-se).

6 Sobre o tema, discutindo o fim do pedido genérico de indenização por dano moral no atual CPC, Luiz Dellore. Pedido de indenização e o CPC: fim da indústria do dano moral? Acesso em 15/9/2019.

7 Art. 530º, item 6 - Nas ações propostas por sociedades comerciais que tenham dado entrada em qualquer tribunal, no ano anterior, 200 ou mais ações, procedimentos ou execuções, a taxa de justiça é fixada nos termos do Regulamento das Custas Processuais; Art. 749º, item 8 - 8 - Apenas nos casos em que o exequente seja uma sociedade comercial que tenha dado entrada num tribunal, secretaria judicial ou balcão, no ano anterior, a 200 ou mais providências cautelares, ações, procedimentos ou execuções, é devida uma remuneração pelos serviços prestados na identificação do executado e na identificação e localização dos seus bens, às instituições públicas e privadas que prestem colaboração à execução nos termos deste artigo, cujo quantitativo, formas de pagamento e de cobrança e distribuição de valores são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça; Art. 780º, item 12 - Apenas nos casos em que o exequente seja uma sociedade comercial que tenha dado entrada num tribunal, secretaria judicial ou balcão, no ano anterior, a 200 ou mais providências cautelares, ações, procedimentos ou execuções, é devida uma remuneração às instituições que prestem colaboração à execução nos termos deste artigo, cujo quantitativo, formas de pagamento e cobrança e distribuição de valores são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça, devendo, nessa fixação, atender-se à complexidade da colaboração requerida e à circunstância de a penhora se ter ou não consumado.

8 Fernando da Fonseca Gajardoni. Levando o dever de estimular a autocomposição a sério. Acesso em 15/9/2019.

9 Conforme apontado por Fernando Gajardoni no aludido texto, consta do último relatório Justiça em Números do CNJ que "a conciliação, política permanente do CNJ desde 2006, apresenta lenta evolução. Em 2018 foram 11,5% de processos solucionados via conciliação. Apesar de o novo Código de Processo Civil (CPC) tornar obrigatória a realização de audiência prévia de conciliação e mediação, em três anos o índice de conciliação cresceu apenas 0,5 ponto percentual".

10 Nessa direção, digna de aplausos a Portaria 1.351/2018 do MEC, que estabeleceu novas Diretrizes Curriculares Nacionais do curso de graduação em Direito, estabelecendo como conteúdo essencial o estudo de Formas Consensuais de Solução de Conflitos, que visa a superar a tradicional formação adversarial dos profissionais do Direito.

11 Henry Louis Mencken. Prejudices: Second Series. Alfred A. Knopf, 1920, p. 158.