Desde os primeiros textos da coluna afirmamos que seu objetivo primordial seria o de debater, a partir de casos concretos, a utilização de precedentes da Suprema Corte dos EUA pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil. Como dito, a utilização de precedentes estrangeiros na jurisdição constitucional brasileira carecia de uma maior exposição e sistematização, sendo necessário um aprofundamento do debate em torno da metodologia relativa a esse instrumental específico de direito comparado (ou, conforme preferência de alguns estudiosos, desse instrumental dos chamados estudos jurídicos comparativos).¹

Ainda que essa temática tenha sido apresentada quinzenalmente nas colunas anteriores, tem sido comum um tipo específico de questionamento a cada caso em que tratamos do uso que o STF faz dos precedentes da Suprema Corte dos EUA. Eis a questão: a Suprema Corte dos EUA já utilizou precedentes do STF em algum de seus julgados?

A coluna de hoje, então, dedica-se à investigação dos casos em que os americanos buscaram precedentes brasileiros a fim de decidir sobre a aplicabilidade de sua própria Constituição. Nesse contexto, apesar da existência de análises comparativas entre o sistema jurídico brasileiro e o americano em alguns de seus julgados², o foco da presente coluna é tratar daquele que pode ser visto como o único³ caso em que há menção expressa a um precedente do STF pela Suprema Corte dos EUA: New York v. United States (1946).⁴ Vejamos.

Em 1911, o Estado de New York deu início à aquisição de diversas propriedades anteriormente privadas na região de Saratoga Springs. A área em questão era repleta de fontes de águas minerais, sendo que um dos objetivos do Estado com a aquisição era justamente a diminuição da captação privada de tais águas a fim de garantir a conservação e a preservação das fontes. Com os títulos de propriedade consolidados em nome do Estado em 1930, a área foi transformada em uma reserva estadual e seu controle foi devidamente repassado à Saratoga Springs Authority, uma espécie de entidade ou corporação de utilidade pública.

Durante os anos de 1932 até 1934, a Saratoga Springs Authority operou a reserva estadual como um resort e spa com águas e fontes medicinais. O local era equipado com instalações destinadas à recreação, casas de banho, bares, um laboratório de pesquisa e outros edifícios inerentes às atividades realizadas na reserva. Mais importante para o caso em questão, algumas das fontes com propriedades medicinais eram utilizadas para engarrafamento e venda de água mineral para distribuidores, varejistas e diretamente a consumidores da região. Tais vendas eram promovidas por publicidade e geravam lucro que era aplicado na manutenção da operação da reserva.⁵

Diante desse quadro, o governo federal dos EUA acionou o Estado de New York a fim de cobrar o tributo incidente sobre toda e qualquer operação de venda de água mineral, nos termos do então Revenue Act of 1932. A fim de não recolher tais tributos ao governo federal, o Estado de New York alegava, em suma, que o engarrafamento e a comercialização das referidas águas caracterizavam o exercício de uma função governamental habitual, tradicional e essencial, o que lhe traria imunidade à cobrança tributária.

Após a vitória do governo federal tanto na Corte Distrital como na Corte de Apelações do Segundo Circuito - no sentido da viabilidade da exação tributária pela União -, o Estado de New York levou a questão à Suprema Corte. Interessante notar, no caso concreto, que a questão da viabilidade de taxação do Estado de New York pela União nas hipóteses de operação de venda de água levou outros 45 (quarenta e cinco) Estados da federação a integrar a lide na Suprema Corte na condição de amici curiae.

Em específico, a argumentação da Suprema Corte, no voto do Justice Felix Frankfurter, foi no sentido de não haver qualquer restrição ou óbice constitucional ao Congresso no fato de incluir os Estados como sujeitos passivos de um tributo cobrado igualmente de particulares que exerçam as mesmas atividades (na espécie, engarrafamento e venda de água mineral).

No ponto, Frankfurter citou o precedente firmado no caso South Carolina v. United States (1905)⁶, no qual se debatia a atuação do Estado membro da federação na regulação do comércio de bebidas alcoólicas e sua eventual atuação direta no setor. Para a Corte, naquela ocasião, "quando os Estados buscaram controlar o tráfico de bebidas alcoólicas entrando diretamente no comércio de bebidas, a eles deve ser negada qualquer imunidade de impostos sobre o negócio".

Ainda naquele caso, a Suprema Corte deixou claro que eventual imunidade somente poderia ser reconhecida se a atividade estatal em questão fosse historicamente reconhecida como uma função governamental típica de Estado (e não uma atividade que até então era realizada por empresas privadas, como na hipótese). É que, nas palavras de Frankfurter, restava clara a existência de uma divisão entre atividades do Estado enquanto governo, de um lado, e enquanto empresário, de outro. Os precedentes e os casos concretos, então, é que guiariam a definição de uma atividade como historicamente governamental e típica de Estado, o que atrairia a aplicação da regra de imunidade tributária.

Por fim, a opinião de Frankfurter trouxe o histórico da ideia de imunidade recíproca entre os entes da federação nos EUA, sobretudo a partir do caso McCulloch v. Maryland (1819).⁷ Em suas palavras na opinião pela Corte, "o medo de que um governo possa paralisar ou obstruir as operações de outro levou à ideia de que havia uma imunidade recíproca nos instrumentos de tributação de cada um dos entes pelo outro. Partiu-se do pressuposto de que existia uma equivalência nas implicações da tributação por um Estado das atividades governamentais do Governo Nacional e da tributação por parte do Governo Nacional das instrumentalidades do Estado. Essa suposta equivalência foi alimentada pela frase do Presidente da Corte, John Marshall, de que o poder de tributar envolve o poder de destruir".⁸

De qualquer sorte, é no contexto dos questionamentos relativos à tributação intergovernamental em uma federação que ocorre a menção ao Supremo Tribunal Federal pela Suprema Corte dos EUA. De fato, ao trabalhar a ideia de distinção entre atividades historicamente reconhecidas como funções governamentais é que Frankfurter busca o exemplo brasileiro.

Em concreto, a nota de rodapé n. 5 da opinião da maioria da Corte é praticamente toda dedicada ao Brasil. Nela, Frankfurter indicava que mesmo quando a Constituição de um sistema federal lida expressamente com o problema da tributação intergovernamental, como no Brasil, diversos litígios surgem e é preciso estabelecer distinções a fim de evidenciar os casos em que haverá ou não a incidência de imunidade tributária.

Exemplificando tais litígios, Frankfurter traz, ao todo, cinco casos julgados pelo STF sobre a incidência de imunidade tributária em questões intergovernamentais no Brasil, a saber: Apelação Cível n. 2.884 de 1917, Apelação Cível n. 2.900 de 1918, Apelação Cível n. 2.536 de 1919, Recurso em Mandado de Segurança n. 617 de 1940 e Agravo de Petição n. 8.024 de 1941. Interessante destacar, de plano, que tais casos foram julgados sob a égide de duas Constituições distintas: os três primeiros sob a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 e os dois últimos sob a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937.

Quanto aos casos ocorridos sob a Constituição de 1891, o julgado da Suprema Corte dos EUA cita a regra disposta em seu art. 10, segundo o qual é proibido aos Estados tributar bens e rendas federais ou serviços a cargo da União, e reciprocamente. A nota de rodapé n. 5 faz menção expressa, ainda, ao próprio texto do art. 32, c, da Constituição de 1937 (vigente à época do julgamento), a saber: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios tributar bens, renda e serviços uns dos outros.⁹

Em comum nos cinco casos, como se vê, tem-se a ideia da imunidade recíproca, que se apresenta no direito brasileiro, tal qual no contexto americano, como uma garantia de independência intergovernamental, de forma a impedir "que um ente da Federação venha a interferir, por cobrança de impostos, na autonomia de outro ente, haja vista que, pelo Princípio Federativo, todos os entes se encontram em situação de isonomia. A tributação por impostos de um ente pelo outro implicaria um vínculo de subordinação não tolerado em face da isonomia postulada pela forma federativa de Estado".¹⁰

Conforme exposto por Frankfurter, a distinção entre a situação brasileira e a americana residiria no fato de que toda a construção do regime de imunidade recíproca, nos EUA, estaria ligada à casuística e ao desenvolvimento dos precedentes quanto à configuração de atividades estatais historicamente reconhecidas como uma função governamental típica de Estado. No caso brasileiro, por outro lado, haveria um regramento geral de imunidade recíproca no patamar constitucional, ainda que os casos concretos viessem a indicar, a partir da formação de litígios judiciais, os exatos contornos e a extensão de tal imunidade.

Nos casos citados pela Suprema Corte dos EUA, tem-se como exemplo a Apelação Cível n. 2.884 de 1917, na qual o Supremo Tribunal Federal entendeu ser inconstitucional a taxação, pela União, de bilhetes de loterias de concessão dos Estados. Ainda que com temáticas distintas, todos os demais casos do STF citados pela Suprema Corte dos EUA em New York v. United States (1946) seguiam a mesma linha de enunciar uma determinada atividade estatal à luz da imunidade de tributação por outro ente. Esses, enfim, os precedentes do STF já citados pela Suprema Corte dos EUA.

Por derradeiro - e ainda em termos comparativos entre a realidade dos casos de imunidade recíproca no Brasil e nos EUA -, vale anotar a citação feita pela Suprema Corte dos EUA ao trabalho de Herman Gerlach James, então professor da Universidade do Texas em Austin. Em seu livro "The Constitutional System of Brazil", citado expressamente por Frankfurter, o professor americano especula que a positivação da imunidade recíproca no Brasil adveio de uma importação da lógica constitucional e dos precedentes da Suprema Corte dos EUA. Assim é que Herman Gerlach James explica que, no contexto brasileiro, "as limitações ao poder de tributação são todas retiradas de nossa própria jurisprudência, seja por transcrição direta da Constituição dos Estados Unidos ou pela incorporação de princípios estabelecidos em decisões de nossa Suprema Corte, como é o caso com a última proibição nomeada - a proibição de tributar bens, receitas ou serviços dos Estados".¹¹

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1 Veja-se, no ponto, a opinião do professor Pierre Legrand, vide: LEGRAND, Pierre. Como ler o direito estrangeiro. São Paulo: Contracorrente, 2018.

2 Um exemplo emblemático é o caso Columbia Broadcasting System v. Democratic National Committee, 412 U.S. 94 (1973), que discute a possibilidade de uma emissora de rádio de recusar seletivamente a exibição de publicidade paga em questões relativas a políticas públicas. Esse caso, no entanto, será abordado especificamente em uma coluna futura.

3 Diz-se único pelo fato de que as pesquisas do autor na base de dados da Suprema Corte dos EUA, a partir de diversos instrumentos, retornaram apenas esse caso de utilização expressa de um precedente do Supremo Tribunal Federal na fundamentação de um julgado.

4 New York. United States, 326 U.S. 572 (1946). De qualquer forma, importante não confundir o precedente em questão com outros dois julgados da Suprema Corte de mesmo nome, mas de anos diferentes, a saber: New York v. United States, 505 U.S. 144 (1992) e New York v. United States, 386 U.S. 349 (1967).

5 Os valores arrecadados com a venda das águas, que não eram suficientes para toda manutenção da reserva, eram complementados por dotações legislativas anuais por parte do Estado de New York.

6 South Carolina v. United States, 199 U.S. 437 (1905).

7 McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819). Em breve resumo, o caso trata do poder da União em criar um banco e a tentativa do Estado de Maryland em tributá-lo.

8 New York. United States, 326 U.S. 576 (1946).

9 Na vigente Constituição de 1988 a norma constitucional permanece, com pouquíssima alteração textual em relação à Constituição de 1937, no art. 150, VI, a, a saber: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. Note-se, assim, a substituição de "tributar" por "instituir impostos" e de "bens" por "patrimônio".

10 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

11 JAMES, Herman Gerlach. The Constitutional System of Brazil. Washington: Carnegie Institution of Washington, 1923.