Introdução

Na última coluna, abordou-se o chamado condomínio de lotes, essa figura já há muito conhecida no direito brasileiro, mas apenas positivada pela lei 13.465, de 11 de julho de 2017. Neste texto, conforme o prometido, tratar-se-á do chamado loteamento de acesso controlado, igualmente introduzido por essa lei.

Sua inserção ocorreu com o acréscimo de um §8º ao art. 2º da lei 6.766/1979:

"§ 8º. Constitui loteamento de acesso controlado a modalidade de loteamento, definida nos termos do §1º deste artigo, cujo controle de acesso será regulamentado por ato do poder público Municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados".

Para bom estudo desse tema, far-se-á uma breve retomada do que foi dito no último artigo. É estritamente necessário conceituar adequadamente as figuras, novas e antigas, diferenciando-as na medida do possível e explicitando sua operacionalização. Ocorre que o campo de incidência normativa, neste caso, é muito grande, e imediato. Eis, aliás, uma interessante peculiaridade do loteamento de acesso controlado. É um instituto que surge dotado de uma efetividade enorme, porque o objeto da regulamentação - o até então chamado "loteamento fechado" - é uma realidade que se multiplicou enormemente no país nos últimos anos.

1. Condomínio de lotes e loteamento

O condomínio de lotes foi positivado no art. 1.358-A do Código Civil de 2002:

"Art. 1.358-A. Pode haver, em terrenos, partes designadas de lotes que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condôminos.

§ 1º A fração ideal de cada condômino poderá ser proporcional à área do solo de cada unidade autônoma, ao respectivo potencial construtivo ou a outros critérios indicados no ato de instituição.

§ 2º Aplica-se, no que couber, ao condomínio de lotes o disposto sobre condomínio edilício neste Capítulo, respeitada a legislação urbanística.

§ 3º Para fins de incorporação imobiliária, a implantação de toda a infraestrutura ficará a cargo do empreendedor."

Condomínio de lotes é um tipo de condomínio edilício, submetendo-se, obviamente, às regras concernentes a essa modalidade condominial. O lote é, portanto, a unidade autônoma a que faz menção o próprio art. 1.331 do CCB/02. Muito embora já fosse defendida por muitos a viabilidade desse tipo de condomínio antes mesmo da lei de 2017 (com base em uma mixórdia legislativa e jurisprudencial), o fato é que apenas agora colocou-se um termo à discussão a respeito de sua legalidade.

Outros tipos de unidade autônoma, como as casas, já eram suscetíveis de organização em condomínio, no regramento específico da lei 4.591/1964 (Condomínios e Incorporações), art. 8º, alínea "a".

Defendeu-se no último texto a inserção autônoma do condomínio de lotes em virtude da dificuldade do tema e da operacionalização dessa figura. Mas, não se deixou de notar a razão de certos autores ao defenderem que bastaria inserir no §1º do art. 1.331 do CCB/02 a expressão "lote". De modo geral, é evidente que aqui haverá a atribuição de fração ideal, componente inafastável do condomínio edilício, e incidente inclusive sobre as áreas comuns¹, sujeitas, assim, a uma titularidade privada.

É esse o principal elemento diferenciador em relação à figura jurídica do chamado loteamento. Há, no entanto, outros fatores distintivos, de entre os quais avulta o fato de, no condomínio de lotes, haver certa vinculação das edificações ao memorial registrado (Cf. art. 32 da Lei 4.591/64) - como se afirmou na última coluna, essa espécie não é uma "carta branca" à edificação² -, ao passo que no loteamento o adquirente encontra-se diante de uma maior liberdade.

Aliás, não custa lembrar que, tecnicamente, loteamento é a modalidade de parcelamento do solo urbano prevista no art. 2º, §1º da lei 6.766/79. Nesta operação, a subdivisão da gleba em lotes dá-se a par da "abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes". O que se chama costumeiramente de "loteamento" é, na realidade, o produto dessa operação de parcelamento do solo (como se afirmou na coluna passada, o condomínio de lotes também não prescinde do adequado e formal parcelamento, o que agora fica claro pelo art. 7º da lei 6.766/79).

No chamado loteamento (aqui entendido como resultado final do parcelamento), o espaço resultante é aquele composto por lotes (na conformidade do §4º do art. 2º da lei 6.766/79³) sem atribuição, aos titulares, de fração ideal sobre o solo e sobre as áreas comuns. O que ocorre aí é a transferência ao domínio público municipal dessas partes comuns consistentes em vias, praças, espaços de lazer e outras áreas destinadas à futura edificação de bens públicos (incluindo os de uso especial, como escolas, creches e até hospitais).

2. O "loteamento fechado"

Quando, em um loteamento, houver bloqueio de acesso a terceiros não titulares de lotes ou moradores das edificações feitas, tem-se o chamado loteamento fechado. Essa figura, não regulamentada no direito brasileiro, tornou-se, contudo, extremamente conhecida das pessoas. O problema fundiário urbano - realidade inegável do Brasil - alimentou um aumento considerável de figuras desse tipo. Mas, o principal fator condicionante desse tipo de arranjo está nas deficiências da segurança pública, o que estimula essa insularidade habitacional dentro das cidades⁴.

Eis, contudo, seu problema: no loteamento, o registro do projeto (na conformidade da lei 6.766/79) opera a transmissão das vias e logradouros ao domínio público, de modo que a criação do loteamento fechado ficaria obstada⁵.

À falta de lei regulamentadora da "espécie", muitos municípios entraram a promulgar leis autorizando sua constituição e fixando-lhe critérios. As discussões, contudo, só fizeram aumentar. Talvez a questão mais polêmica residisse no aspecto da competência constitucional para a legislação sobre tal matéria. Se se entender que esse tipo de regra entra no espectro das normas de direito urbanístico, pode-se arriscar a afirmar a competência concorrente da União e do Município⁶. Há, contudo, um inegável tom de novidade tipológica na admissão desse loteamento. Neste caso, já não se estaria diante de mera regulação urbanística, mas de estabelecimento de uma modalidade dominial, cuja competência legislativa é exclusiva da União⁷.

Mesmo em face dessa disputa, o loteamento fechado avançou por boa parte das cidades do país. Na prática, os proprietários das unidades (lotes) constituem-se juridicamente como associação de moradores. Entrava em cena o problema do regramento da relação jurídica entre esses titulares, o que será visto um pouco mais à frente (adiante-se apenas que a lei 13.465/17 não solucionou essa questão).

De modo amplo, pode-se dizer que o problema do loteamento fechado está na suposta contradição com o interesse público. Estrutura-se uma área com terrenos, casas e outras edificações, ruas, praças, áreas de lazer, etc., sem que haja acesso franqueado a terceiros.

Não se vai discutir aqui a pertinência desse modelo, o que exigiria uma incursão pelo Direito Público (especialmente o Urbanístico). O que se pode afirmar é que, com o controle da Administração sobre essa estrutura, tornou-se possível legitimar, em alguma medida, o arranjo.

Assim, em geral, um loteamento fechado formalizado era aquele em que a associação de moradores ergueu muros e portões, o domínio das áreas comuns foi transferido para o Poder Público, e este, por sua vez, concedeu aos moradores do local o uso desses bens. Do que decorre uma importante consequência: "áreas comuns", no loteamento fechado, não são de uso comum do povo.

Coloca-se a pergunta: diante dessas notas características dos institutos observados, qual a diferença entre constituição de um loteamento fechado e de um condomínio de casas fechado?

Não há consenso sobre isso, nem precisão legislativa. Segundo alguns, "não se reconhece o condomínio quando muito extensa a área subdivida e alienada em partes autônomas, sem referência a frações ideais e às partes comuns"⁸. Assim, "se o complexo de residências resultar em um novo aglomerado da cidade, com extensas vias, e mesmo com uma infraestrutura para atender as necessidades básicas de uma população urbana, não pode ser registrada na forma de condomínio. Mais próprio será o loteamento"⁹.

Acede-se a esse entendimento, muito embora se lhe reconheça alguma fragilidade. Esse problema, ao que parece, também não foi resolvido pela lei 13.465/17, e será objeto de coluna posterior.

3. O loteamento de acesso controlado

De toda sorte, essa situação carecia de verdadeira juridicidade. A lei 13.465/17 inova ao apresentar a figura aproximada: loteamento de acesso controlado. O próprio nome escolhido pelo legislador já deixa claro que o cerne do regramento está no bloqueio/acesso ao local do loteamento. Como já exposto, a lei estabelece que essa modalidade é aquela "cujo controle de acesso será regulamentado por ato do Poder Público municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados".

Em outras palavras, regulamentou-se o instituto, afastando-se, no entanto, o fechamento total. Admite-se apenas o controle do acesso. Sem polemismos, já é possível entrever, com essa normativa, uma futura discussão de constitucionalidade¹⁰. O que se quer dizer é que, muito embora tenha o legislador procurado resolver o problema, pode ter, na verdade, positivado uma segmentação do espaço urbano que já era atacada por muitos, e que, agora, abre margem para um debate matizado pelo elemento constitucional¹¹.

Além disso, é muito difícil confiar no desenvolvimento adequado desse "controle" de ingresso na área. Há um risco grande de se criarem tantas dificuldades para isso que, no final das contas, a situação seja equivalente à do fechamento completo ao acesso de terceiros não residentes.

Deixe-se, contudo, essa questão.

Mais importante, por ora, é a observação do papel desempenhado pela associação de moradores nessa figura jurídica. Atente-se, novamente, ao texto da lei, tomando-se agora o novo art. 36-A da lei 6.766/79, igualmente incluído pela lei 13.465/2017.

"Art. 36-A. As atividades desenvolvidas pelas associações de proprietários de imóveis, titulares de direitos ou moradores em loteamentos ou empreendimentos assemelhados, desde que não tenham fins lucrativos, bem como pelas entidades civis organizadas em função da solidariedade de interesses coletivos desse público com o objetivo de administração, conservação, manutenção, disciplina de utilização e convivência, visando à valorização dos imóveis que compõem o empreendimento, tendo em vista a sua natureza jurídica, vinculam-se, por critérios de afinidade, similitude e conexão, à atividade de administração de imóveis.

Parágrafo único. A administração de imóveis na forma do caput deste artigo sujeita seus titulares à normatização e à disciplina constantes de seus atos constitutivos, cotizando-se na forma desses atos para suportar a consecução dos seus objetivos".

Essa imprecisão mais do que evidente do texto normativo trará muitos problemas. O que, afinal, os titulares dos imóveis querem saber é se terão que concorrer para despesas de manutenção do loteamento. Isso já gerou muitas controvérsias judicializadas.

Diferentemente do que ocorre no condomínio, no loteamento a existência da associação de moradores sempre foi um entrave à, por assim dizer, fluidez na cobrança das despesas. O argumento central está na garantia constitucional da liberdade de associação, de que decorre a vedação à associação compulsória¹². Pois bem. A vagueza do texto do art. 36-A da lei 6.766/79, bem como a omissão (nesse aspecto) do §8º do art. 2º da mesma lei, cria o grave efeito de permitir a persistência do problema.

Estabelece-se uma vinculação entre os particulares e a associação, sem que se discriminem os objetivos para cuja consecução devem-se cotizar os titulares dos lotes. Ao que parece, a falta de indicação expressa da concorrência para as despesas abrirá as portas para uma multiplicidade de interpretações.

Conclusão

Era estritamente necessário regulamentar o loteamento fechado. O legislador andou bem ao fixar um acesso controlado, afastando o bloqueio total a terceiros não moradores.

Perdeu-se a oportunidade, contudo, de: (i) estabelecer claramente os critérios justificadores da escolha do loteamento em vez do condomínio de casas, ou mesmo do condomínio de lotes; (ii) fixar adequadamente os limites do controle de acesso ao loteamento, de modo a não se permitir, na prática, um "bloqueio disfarçado"; (iii) indicar com precisão o regramento da relação jurídica estabelecida entre os particulares e a associação de moradores, especificamente no que concerne ao rateio das despesas comuns.

Na próxima coluna, explorar-se-ão os aspectos registrais envolvendo o condomínio de lotes e o loteamento de acesso controlado. Até lá!

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1 Cf. L. Camargo Penteado, Direito das Coisas, 3.ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014, p. 475-476, destacando que no condomínio edilício "a propriedade constitui-se através de três partes fundamentais. Existe direito de propriedade exclusivo sobre a unidade autônoma, direito de propriedade em condomínio, representado por uma fração ideal, em relação a parte das áreas de uso comum e direito de propriedade em condomínio representando a fração ideal do terreno".

2 "Incidem na constituição do condomínio de lotes, além disso, certas relevantes exigências já feitas em relação à incorporação imobiliária, como, por exemplo, o registro do memorial de incorporação. É estritamente necessário ter isso em conta: não existe no condomínio de lotes uma carta branca à edificação sobre a unidade autônoma em questão, mas, isto sim, uma série de deveres já conhecidos relativamente à incorporação imobiliária" (V. F. Kümpel; B. Ávila Borgarelli, A positivação do condomínio de lotes - mais uma importante novidade da lei 13.465/2017, Migalhas, 10/10/2017).

3 § 4º. "Considera-se lote o terreno servido de infra-estrutura básica cujas dimensões atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe".

4 Cf. Flauzilino Araújo dos Santos, Sobre condomínio de lotes, in T. M. Ahuali e M. Benacchio (coord.), Direito Notarial e Registral - Homenagem às Varas de Registros Públicos da Comarca de São Paulo, São Paulo, Quartier Latin, 2016, p. 329-342, cit. p. 329.

5 L. Camargo Penteado, Op. cit., p. 493.

6 CF, art. 24: "Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; [...]"

7 CF, Art. 22: "Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; [...]"

8 A. Rizzardo, Direito das Coisas, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016, p. 682.

9 A. Rizzardo, Op. cit., p. 682.

10 Cf. A. Abelha, A nova lei 13.465/17 (Parte IV): o que acontecerá com o rateio das despesas nos loteamentos de acesso controlado?, Migalhas, 23/8/2017.

11 Esse importante assunto será também discutido em uma coluna posterior.

12 CF/88, art. 5º, XX: "ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado".