Introdução

A lei 13.465, de 11 de julho de 2017, conversão da Medida Provisória 759, de 26 de dezembro de 2016, a par de outras muitas alterações, modificou sensivelmente a regulamentação do chamado direito real de laje, uma das maiores novidades introduzidas por aquele ato do Poder Executivo. É ao estudo do atual regramento da matéria que se volta esta coluna, dividida em duas partes: a primeira (este texto) para os aspectos gerais envolvendo o direito de laje; a segunda para diversas questões específicas.

A lei é o produto de um esforço de regularização fundiária urbana e rural, alinhado por seu turno ao objetivo de dinamização da economia, nesse caso especialmente através da facilitação do acesso ao crédito, que o título jurídico-real ordinariamente confere.

Na verdade, esse movimento legislativo compreende um aspecto infelizmente tornado comum na vida jurídica brasileira. O propósito regulador-fundiário é usado como um toque de Midas, apto a transformar qualquer iniciativa em fonte de angelicais virtudes. É com base nessa ideia que se assiste a uma "enxurrada" de outras movimentações legislativas, algumas tão confusas quanto o direito real de laje, como a instituição do condomínio de lotes (art. 1.358-A do CCB/02) e a alteração do art. 10 do Estatuto da Cidade (temas que serão analisados em próximas colunas).

Esse grave problema - que se arrasta há tempos e atinge em cheio o Direito Civil - deve ser deixado para outra sede. Basta reafirmar algo que já se disse a respeito da MP 759/2016: a aparente (e tão usual no Brasil) inadequação desse ato normativo (Medida Provisória) à matéria¹.

1. As sensíveis modificações trazidas pela lei 13.465/2017 quanto ao direito de laje

Não há dúvida de que a lei 13.465/2017 melhorou muito a situação deixada pela MP 759/2016, pelo menos quanto ao direito real de laje (o que não afasta a necessidade de uma análise crítica da própria existência da Medida, como já se disse acima).

É de se elogiar a participação de figuras muito relevantes no cenário jurídico nacional durante o processo de discussão da MP 759/2016², em especial, aqui, do direito de laje. A participação de Professores é elementar para um país que quer produzir boas leis (quando não, como é o caso, emendar o que foi mal feito). A isso se deve prestar reverência.

Veja-se agora a situação topográfica do direito real de laje.

A lei 13.465/17 introduziu novos artigos no Código Civil de 2002, aumentando os dispositivos sequenciais ao art. 1.510. Recorde-se que a MP 759/2016 havia apenas acrescido o art. 1.510-A, com diversos parágrafos.

Volta à carga a necessária crítica ao local de inserção do novo direito, infelizmente mantido: junto aos direitos reais de garantia, de forma serôdia e prejudicial à aplicação. De melhor conselho seria inseri-lo na sequência do art. 1.228, embora se compreenda a inviabilidade disso, em face da discussão, ainda aberta, sobre a natureza jurídica do direito de laje (que alguns pretendem, sem razão, abrigar junto aos direitos reais sobre coisa alheia).

Segundo alguns autores que discorreram sobre o assunto antes da conversão da MP 759/2016 em lei, a melhor inserção seria na sequência do condomínio, onde hoje está localizado o condomínio de lotes³. A inserção topológica da laje antes da análise dos direitos reais sobre coisas alheias, ou seja, antes da superfície, seria, de qualquer sorte, salutar.

Alguns dos mais relevantes aspectos do direito de laje, conforme apresentado pela lei 13.465/2017, devem ser analisados. Estabelece-se, para tanto, uma divisão em tópicos. A segmentação dos novos artigos de certo modo contribui para essa tarefa. Cada um desses preceitos abre inúmeras possibilidades de reflexão.

2. Análise de alguns aspectos gerais do direito real de laje

2.1. A definição do direito

Andou muito bem a lei 13.465/2017 quanto à supressão da absurda definição de direito de laje dada pela MP 759/2016⁴. Por esta, o direito de laje consistiria na "possibilidade de coexistência de unidades imobiliárias autônomas de titularidades distintas situadas em uma mesma área, de maneira a permitir que o proprietário ceda a superfície de sua construção a fim de que terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo" (art. 1.510-A, caput, CCB/02, conforme redação anterior).

A crítica da doutrina foi cerrada: direito como "possibilidade", por si só, já é categoria a ser estudada pelos cursos de filosofia⁵.

Agora, com o art. 1.510-A, caput, do CCB/02, a situação está melhor (reitere-se: melhor ao suprimir-se o perigo da definição, o que não significa aclamar a novidade em si).

Art. 1.510-A. O proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo.

É claro que a própria nomeação do direito ("laje") não pode ser reputada um preito à elegância de estilo e qualidade técnica. Serve, contudo, para referendar o propósito de regularização especialmente voltada às áreas economicamente desfavorecidas, nas quais é praxe edificar sobrelevações e adquirir sua posse. Como se reconhece acertadamente, as áreas de destinação da normativa são aquelas onde já se encontra uma convivência entre regras jurídicas e uma espécie de direito costumeiro⁶.

Mesmo assim, à parte o nomen juris, criticável aqui, compreensível ali, o que realmente urgia era a correção da falha grave na definição do direito. Emendado esse aspecto, tem-se uma obscuridade a menos na interpretação dos preceitos. E isso, em tempos de abandono de categorias e de um orgulhoso repúdio aos conceitos do Direito Civil, já é algo a se louvar.

2.3. Crítica à linguagem aberta

Para além da referência, feita no item anterior, à falta de técnica da expressão laje (embora seja ela justificável, como também se disse), é preciso criticar o recurso a expressões vagas, especialmente aquelas do art. 1.510-B do CCB/02, tal qual estabelecido pela lei 13.465/2017:

Art. 1.510-B. É expressamente vedado ao titular da laje prejudicar com obras novas ou com falta de reparação a segurança, a linha arquitetônica ou o arranjo estético do edifício, observadas as posturas previstas em legislação local.

Antonio Junqueira de Azevedo já alertava para o fato de os chamados conceitos indeterminados constituírem, atualmente, um recurso anacrônico. Eles estão relacionados a um paradigma jurídico já ultrapassado, que aquele civilista explicava ser o paradigma do juiz⁷.

Hoje, volta à tona a busca pela segurança jurídica (com toda a dificuldade sabidamente exsurgida dessa expressão) e, de entre outros movimentos, o Direito Civil retoma sua classificação como disciplina de ponta⁸. Já não existe mais um lugar ao sol para expressões semanticamente ricas, mas vazias de significado. Isso para não mencionar o franco abuso praticado, notadamente no Brasil, a partir desse aparato (pense-se nas noções de função social e boa-fé).

A lei 13.465/2017, ao regrar o direito real de laje, deveria ter escapado da armadilha que é o recurso a tais expedientes. No caso, isso ocorreu de uma forma aproximada, como o uso de expressões que, embora, obviamente, não se encontrem na mesma categoria de boa-fé e função social, são vazias e aptas a criar toda uma sorte de problemas ("linha arquitetônica" e "arranjo estilístico").

É muito difícil compreender de que maneira essas expressões auxiliam o trabalho com o novo direito. Como já se afirmou, não são necessários volteios para saber que o principal foco das leis são as comunidades carentes. Nesses locais, extremamente marginalizados, já não se visualizam comumente situações juridicamente regulares (e daí, é claro, a razão de ser do novo direito). Tanto menos será razoável esperar o enquadramento em uma "linha arquitetônica" ou em um "arranjo estilístico". Não se está a dizer que não haja ou não possa haver esse padrão. O ponto é outro: a vagueza das expressões é por si só perigosa. Ela já fomenta insegurança, por permitir uma multiplicidade de entendimentos sobre o que, afinal, significa o tal arranjo.

2.3. O problema da qualificação jurídica do direito de laje

O debate mais rico envolvendo o direito real de laje repousa em sua inserção no quadro dos direitos reais e, aí especificamente, na qualificação que se lhe atribui. A relação com o direito de superfície já gerou - e continua a gerar - uma interessante polêmica. Recorde-se que, para alguns autores, perdeu-se a oportunidade de aprimorar o regramento da superfície, em cujas fronteiras já caberia o direito de laje⁹.

Com efeito, a aproximação verifica-se já nos negócios jurídicos que instituem o direito de superfície e o direito de laje: em ambos há um afastamento do princípio da acessão, afastamento este que corresponde a um aspecto elementar dessas duas figuras. O problema é que - e sem entrar com profundidade nessa discussão - os efeitos desse afastamento são diversos nos dois institutos. E é isso o que os diferencia, acredita-se.

Quer-se, contudo, estudar a questão sob outro ângulo.

Como se sabe, a grande partição dos direitos reais é aquela que se dá entre o direito real sobre coisa alheia (ius in re aliena) e o direito real sobre coisa própria (ius in re propria).

A colocação do direito de laje numa ou noutra categoria é prenhe de efeitos práticos. Se se afirmar que o direito de laje constitui direito real sobre coisa alheia, fica, por exemplo, afastado o direito de sequela. O titular da laje teria apenas acesso aos interditos possessórios¹⁰.

Diga-se desde logo: não parece ser essa a interpretação correta.

A topografia do novo direito, a princípio, depõe a favor de não ser direito de propriedade. Fosse esse o caso, como se disse, sua inserção correta seria junto ao art. 1.228 do CCB/02. O problema é que já ficou bastante claro que o legislador não teve zelo pela boa geografia dos dispositivos. Isso, de certo modo, retira a autoridade daquele argumento. E desloca a análise para outros fatores.

O mero descerramento de matrícula não pode ser visto como elemento determinante da qualificação jurídica de um direito real, sob pena de uma inversão lógica: o instrumento ficaria sobreposto ao direito material. Pode até ser um indício, mas não existe uma relação necessária entre abertura de matrícula e extensão de poderes jurídico-reais. Matrícula, afinal, formaliza a individualização física de um imóvel, e não os aspectos de sua titularidade.

Pense-se em outras figuras, como a enfiteuse, por exemplo, o mais amplo dos direitos reais depois da propriedade. Não há descerramento de matrícula nova, precisamente por não existir formalização de área nova e individualizada. Mesmo assim, o título jurídico que se conferia ao enfiteuta era (e é, nos casos ainda vigentes de enfiteuse) tipicamente dominial. Tem ele (o enfiteuta) o chamado domínio útil, mas não a nua-propriedade, que remanesce nas mãos do senhorio, a quem se deve o foro anual.

Se se afirmar que a laje, individualizada espacialmente e fruto de uma reforma legislativa que objetiva mesmo a atribuição de domínio ao titular, é "menos" do que a propriedade, chegar-se-á à conclusão de que esse titular tem apenas um domínio útil. Alguém afinal titulariza a propriedade do imóvel edificado e inscrito no fólio real (a unidade autônoma). Se não for o próprio titular do direito de laje, será o da construção-base.

Essa intepretação não parece de forma alguma estar sistematicamente autorizada.

Como se afirmou, a abertura de matrícula não leva a conclusões necessárias sobre a natureza e a extensão do direito incidente, mas forma um importante indício nesse sentido. Nesse caso específico do direito de laje, a defesa de que tal constitui direito real sobre coisa alheia estabeleceria uma situação peculiar: a individualização, com a matrícula, de um imóvel construído pelo sujeito A, mas que entra na esfera de propriedade do sujeito B (o titular do solo).

Na realidade, prefere-se ver o direito de laje como direito real sobre coisa própria.

Recorde-se que o direito real sobre coisa própria é aquele em que há uma unidade de poder, toda ela circunscrita a um único titular, que é exatamente o caso da laje. Não há uma divisão de poder, como ocorre nos direitos reais sobre coisa alheia de fruição, garantia ou aquisição. Não há dois titulares; o titular do imóvel-base não guarda vínculo jurídico real com o titular da laje superior ou inferior. O que há entre eles são direitos e deveres, na medida em que existem áreas comuns, tal qual ocorre nos direitos de vizinhança (o que será visto na próxima coluna).

A relação jurídica estabelecida entre o titular da propriedade da construção-base e os titulares das lajes é grandemente informada pelo negócio jurídico constitutivo do direito em discussão. Derivam-se efeitos no plano obrigacional, ordinariamente. Não se está a negar que o negócio jurídico molde uma parte da relação jurídica real. Essa questão se relaciona à ampliação dos poderes negociais em termos de modulação das situações reais, fenômeno usualmente reconduzido ao contemporâneo enfraquecimento do princípio da tipicidade dos direitos reais (ou ao que quer que se entenda por essa chamativa rubrica).

Mas o eventual espaço para essa autorregulamentação não é capaz de influenciar decisivamente a qualificação do direito real (isto é, sua colocação junto a uma daquelas duas principais categorias dos direitos reais). Tanto menos no caso do direito real de laje. Uma vez edificada a construção sobreposta (ou subterrânea), aberta a matrícula e registrado o imóvel em nome do pretendente, consolida-se a situação jurídica marcada pelo exercício exclusivo de poderes sobre a unidade.

As regras do condomínio edilício, recorde-se, incidem excepcionalmente sobre a edificação em lajes; não levam a qualquer conclusão sobre o exercício de poderes jurídico-reais nesta última situação. Servem tão somente para regulamentar (de modo muito provavelmente falho, como se verá na próxima coluna) as múltiplas situações problemáticas que surgirão do arranjo. Aliás, mesmo no condomínio edilício há titularidade exclusiva sobre as unidades. Ver na laje um direito real sobre coisa alheia é inseri-la em uma categoria para a qual certamente não foi criada.

Em síntese: é o direito real de laje um direito real sobre coisa própria, limitado externamente por uma série de deveres que incidem em outras tantas situações jurídico-reais, e que em nenhuma destas situações têm o poder de neutralizar o caráter de verdadeiro proprietário atribuído ao titular.

A pergunta que evidentemente remanesce dirige-se, enfim, aos aspectos diferenciais entre direito de laje e direito de propriedade. Para alguns, a laje é um dos produtos de uma concepção contemporânea da propriedade, assim alargada¹¹. Com efeito, a chamada elasticidade da propriedade não escapa da abordagem doutrinária de ponta, que descreve o fenômeno como a ampliação ou compressão dos direitos, "conforme certas e determinadas vicissitudes"¹².

Embora não se queira confrontar diretamente essa visão, prefere-se afirmar outro critério, até porque, mesmo nesse entendimento, a laje pode ser - e é, as mais das vezes - ainda colocada ao lado da propriedade¹³. Essa justaposição indica uma diferenciação entre os institutos, em alguma medida. Resta saber qual é essa medida, ainda que se não entre a discutir-lhe a pertinência.

O direito de propriedade - o tradicional direito de propriedade, por assim dizer - até agora referenciado como o solitário representante dos jura in re propria, é, especialmente no Brasil, fortemente relacionado ao princípio da acessão. Onde quer que se veja uma quebra desse princípio parece surgir de pronto a necessidade de uma fragmentação conceitual.

Acostumou-se a manejar a categoria paradigmática do direito das coisas (a propriedade) tendo em vista o objeto sobre o qual incide o plexo de poderes jurídico-reais. A eventual fragmentação do princípio da acessão, com a correspondente cisão da qual resultam unidades autônomas - o que ocorre no direito de laje - parece levar a uma necessidade de estabelecimento de nova categoria.

O problema é que também no condomínio edilício há essa cisão, e nem por isso se cogita chamar essa especial situação de nova categoria de direito real (o que pode ainda, em tese, ser justificado pela existência das frações ideais). Mas, como se disse, há aqui, no caso da laje, a justificar sua positivação como uma honrosa nova categoria, o fator juscultural. É na conta desse importante elemento que se prefere debitar, a princípio, a opção legislativa que se descortina.

Na próxima coluna, a par de um aprofundamento conceitual, abordar-se-ão diversos elementos específicos do direito de laje, bem como os possíveis efeitos da sua qualificação jurídica.

Sejam felizes e continuem conosco!

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1 KÜMPEL, Vitor Frederico; BORGARELLI, Bruno de Ávila. O direito real de laje. Revista da ARPEN, ano XVIII, n. 174, p. 40-43, abr. 2017.

2 Cf, a esse respeito, OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Direito real de laje à luz da Lei nº 13.465/2017: nova lei, nova hermenêutica. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Julho/2017 (Texto para Discussão nº 238). Acesso em: 4/7/2017.

3 LOUREIRO, Francisco Eduardo. Direito de Superfície e Laje. Arisp Jus, ano II, n. 12, p. 6-11, abr. 2017. Acesso em: 4/9/2017.

4 Cf. STOLZE, Pablo; SALOMÃO VIANA, L. Direito Real de Laje - Finalmente, a Lei!. Acesso em: 4/9/2017.

5 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Retrospectiva 2016. Um ano longo demais e seus impactos no Direito Civil Contemporâneo. Revista Eletrônica Consultor Jurídico (Conjur). 26 de dezembro de 2016.

6 SCHREIBER, Anderson. O Novo Direito Real de Laje. Carta Forense. 03/04/2017. Acesso em: 5/9/2017.

7 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. O Direito pós-moderno. Revista USP, n. 42, p. 96-101, jun./ago. 1999. p. 98-99.

8 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. O Direito pós-moderno. Revista USP, n. 42, p. 96-101, jun./ago. 1999. p. 100.

9 Assim, especialmente, ALBUQEURQUER JUNIOR, Roberto Paulino de. O direito de laje não é um novo direito real, mas um direito de superfície. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. 2 de janeiro de 2017. [10] É a opinião de STOLZE, Pablo; SALOMÃO VIANA, L. Op. cit.

11 "Em verdade, o Direito de Laje representa um alargamento da noção tradicional de Direito Real de Propriedade, em semelhança ao elastecimento desse conceito que já foi feito, em tempos passados, pela figura de unidade privativa em condomínio edilício (...)" (OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Op. cit.).

12 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. p. 193-194.

13 Novamente, OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Op. cit.