Como bem mencionou Tartuce, duas correntes têm sido firmadas ao logo do tempo: uma denominada "dignidade-liberdade" e que vê positiva as modificações no âmbito civil, inclusive, e outra, dita "dignidade-vulnerabilidade"¹, a que nos alinhamos e que enxerga uma série de atrocidades a que passa o Direito Civil notadamente por desproteger a quem o sistema tem por obrigação tutelar.

Após o Estatuto da Pessoa com Deficiência determinar a plena capacidade civil para a pessoa com deficiência², conforme já aventado em matéria anterior, passamos a observar se alguma mudança teria ocorrido no que toca ao decreto-lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940, o nosso tão conhecido Código Penal Brasileiro.

Foi até com certo alívio que verificamos não ter ocorrido modificação no que toca à imputabilidade penal, prevista nos artigos 26 a 28 d.

A lei 13.146/2015, por ficção, estabeleceu que toda pessoa com deficiência é formal e materialmente igual aos demais, estatuindo inclusive que discriminação é toda forma de distinção (Art. 4º, § 1º), inclusive sob o prisma normativo, o que fez gerar uma serie de bizarrices sob o aspecto civil.

O artigo 26, caput do Código Penal estabelece que "[é] isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento".

O paragrafo único dispõe que "a pena pode se reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não é inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento".

De acordo com o Estatuto, os dispositivos transcritos são discriminatórios. A grande questão formulada é: se o deficiente possui plena autodeterminação civil, tem total cognoscibilidade das complexas relações privadas, podendo sempre casar-se e constituir união estável (art. 6, inciso I), ser adotante, guardião, tutor e curador (art. 6, inciso VI), como é possível que não entenda o caráter ilícito de um fato e nem possa determinar-se de acordo com esse entendimento?

Se, de acordo com o Estatuto, a pessoa com deficiência tem total aptidão sempre para participar das múltiplas e complexas relações do cotidiano, como é possível que não entenda o caráter ilícito de um fato, principalmente proveniente do direito natural, como é o caso do homicídio, por exemplo? Repare que a dissonância chega a impressionar.

É bom lembrar que, muitas vezes o ilícito penal é fato gerador de responsabilidade civil. Na seara da responsabilidade civil, o curador é responsável pela reparação civil pelo curatelado (art. 932, II). O direito civil, de forma harmônica, estabelece a responsabilidade objetiva do curador exatamente por força da ausência de discernimento do curatelado. O direito material civil só prevê a imputabilidade do incapaz no presente caso específico, se o curador não dispuser de meios e o incapaz tiver total condição econômica de fazê-lo (art. 928, caput).

Ainda assim, a indenização é equitativa (art. 928, parágrafo único). Porém, é óbvio que sob a esfera penal há uma absoluta isenção de pena ao réu. Nessa sorte de coisas, o incapaz deficiente é inimputável e irresponsável civilmente como regra.

Com o advento e a entrada em vigor do Estatuto, o deficiente ou enfermo mental sem qualquer discernimento será, por regra geral, responsável, porém, inimputável. Por ficção, entenderá o ilícito civil e determinar-se-á de acordo com esse entendimento; porém, não entenderá esse mesmo ilícito, isto é, o fato gerador sob o aspecto penal. Como é possível entender e deixar de entender a mesma situação? Trata-se de desarmonia intolerável para o sistema, dissonância ontologicamente inaceitável.

Ou é possível se pensar, por absurdo, numa discriminação legislativa no âmbito penal, para os mais garantistas.

Pergunta interessante que pode ser formulada é: pode o juiz criminal reconhecer a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado verificando as presença dos requisitos teológico, psicológico e temporal e aplicar uma absolvição imprópria (medida de segurança) e condená-lo a indenizar? São tantas as bizarrices da lei que é melhor pararmos por aqui. Até a próxima!

Aguarde reflexões penais sobre o assunto.

*O artigo foi escrito em coautoria com Thales Ferri e Bruno de Ávila Borgarelli.

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2 O art. 6º, caput, da lei 13.146/2015 derroga os arts. 3º e 4º do Código Civil:

Art. 6^o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

I - casar-se e constituir união estável;

II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;

III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;

IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;

V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e

VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.