Ao que tudo indica, a opinião politicamente correta quer nos fazer acreditar que qualquer medida corretiva física, por mais bem intencionada e moderada que seja, necessariamente implicará um prejuízo à criança e configurará um abuso do poder-dever de correção. Essa opinião, é claro, pressupõe uma certa concepção do que seja a educação e, especialmente, os objetivos que ela deve atingir.

Não há dúvidas de que a educação seja, em todos os seus aspectos - intelectual e moral -, a base primordial da formação das pessoas. De fato, é por meio dela que os seres humanos são moldados em conformidade com os padrões da sociedade e preparados para atender às suas necessidades. Os padrões educativos utilizados para preparar sucessivas gerações facilitam a convivência harmoniosa e fornecem - ou ao menos deveriam fornecer - a possibilidade de adquirir valores indispensáveis ao bem comum e individual.

A educação inicia-se na infância, com os pais ou responsáveis, na medida em que são eles os que convivem, primária e majoritariamente, com as crianças ainda em fase formativa, fundamentalmente por meio de exemplos. A proximidade física e emocional entre pais e filhos é o primeiro elo entre o indivíduo e uma coletividade organizada, e essa organização não seria possível sem que se atribuísse autoridade a algum (ou alguns) de seus membros, de onde vem nossa noção de poder familiar.

Tradicionalmente, o que hoje se entende por poder familiar era a concepção de patria potestas desenvolvida pelo direito romano, a base jurídica do nosso direito privado. Os romanos entendiam o pátrio poder como o conjunto de prerrogativas¹ que o paterfamilias tinha sob todos os membros de sua família proprio iure, já que era o chefe familiar que deveria organizar a "família"². Suas prerrogativas eram, inicialmente, extremamente amplas, a tal ponto que podia dizer que o paterfamilias exercia poder de vida ou morte (ius vitae ac necis) sobre os seus subordinados.

É claro que hoje essa situação não mais se sustenta jurídica nem socialmente, embora ainda possa se sentir influência dessa concepção. Atualmente, pais e eventuais responsáveis têm mais deveres do que prerrogativas propriamente ditas, de tal forma que o poder familiar moderno é um instituto que apresenta caráter eminentemente protetivo que confere uma multidão de direitos a crianças e adolescentes, bem como inúmeros deveres aos titulares³.

Na atual conjuntura histórica, em que o Estado Democrático de Direito é um agente subsidiário na manutenção da paz social e do desenvolvimento dos indivíduos, o auxílio na promoção e efetivação da educação, assim como a garantia dos direitos das crianças, assumem a forma de um dever estatal.

O problema é delimitar essa função do Estado, de modo a tornar mais claras as fronteiras jurídicas da ação estatal e evitar a invasão injustificada da esfera privada.

Nesse contexto, a lei 13.010, apelidada de "Lei da Palmada", entrou em vigor em 26 de junho de 2014, alterando o Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90) bem como o Código Civil Brasileiro (lei 10.406/02), estabelecendo como direito da criança e do adolescente a não submissão a qualquer forma de castigo corporal, não importando o nível do mesmo ou a finalidade.

Para tanto, prevê que os pais ou responsáveis que descumprirem a norma deverão ser encaminhados a programas de proteção à família, tratamentos psicológicos ou psiquiátricos, advertência e até mesmo punição prevista no Código Penal.

A priori, deve-se verificar se referida lei está em consonância com o ordenamento vigente e se traz efetivas modificações à legislação e principalmente à proteção do menor. Em 1989, o Brasil se comprometeu com a Organização das Nações Unidas a elaborar uma lei de proteção à criança e ao adolescente por meio da ratificação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, em 20 de novembro de 1989. Em 1990, entrou em vigor o ECA, o qual frisa em seu artigo 18 que é "dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, colocando-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor". Antes de analisarmos as mudanças trazidas pela "Lei da Palmada", cumpre verificar que o ordenamento jurídico brasileiro, mesmo antes da ratificação da referida Convenção da ONU, já previa normas de natureza preventiva e cuja finalidade era garantir, no âmbito jurídico, o bem-estar dos menores.

Assim, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII, bem como o artigo 2º da lei 8.072/90, equiparam aos crimes hediondos o crime de tortura ou castigo, presente no artigo 1º., II, da lei 9.455/97. Há ainda a previsão de punição por maus tratos no art. 136 do Código Penal. Há diversos dispositivos, conforme mencionado, no Estatuto da Criança e do Adolescente, desde os mais garantistas estipulando uma educação e convivência harmoniosa, em consonância com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, como o artigo 232, por exemplo, dispositivo penal inserido no Estatuto. Por fim, retomando a questão do poder familiar, há ainda o art. 1.624 do Código Civil, cujo objetivo é tratar da responsabilidade da família na criação da criança.

Com todo o aparato normativo e a tutela penal existentes, havia necessidade de criar mais uma lei? Responder essa questão, reiterada no âmbito jurídico desde antes de sua entrada em vigor, requer a análise dos seus objetivos e de sua tramitação, bem como a repercussão midiática.

A primeira redação do projeto de lei⁴ foi apresentada em 2003 à Câmara dos Deputados, e mesmo com a aprovação nas Comissões de Educação e Cultura, e de Educação e Cidadania, acabou com sua tramitação pausada no plenário.

Em 2006, foi aprovada pelo Comitê dos Direitos da Criança um novo projeto, apresentado pela Presidência da República, em consonância com o Comentário Geral 8/2006 da ONU⁵, o qual foi enviado ao Executivo como projeto 7.672/10. Uma Comissão Especial foi instaurada para a apreciação do mesmo, sendo o texto inicial, do projeto anterior, substituído por texto novo e aprovado pela Comissão.

Em 21 de maio de 2014 o projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados, após alteração no texto dizendo que apenas pais ou responsáveis seriam punidos pela imputação de sofrimento físico à criança ou ao adolescente, imediatamente aprovado no Senado.

O projeto de lei foi aprovado na Câmara dos Deputados no dia 21 de maio de 2014, após acordo com a bancada evangélica, que aceitou a mudança do texto para especificar que os pais ou responsáveis somente serão punidos se infligirem sofrimento físico à criança ou adolescente até 18 anos de idade. O projeto de lei foi aprovado no Senado no dia 4 de junho de 2014.

Cumpre salientar o contexto midiático em que se deu a tramitação e aprovação, destacando-se o seu primeiro "nome": "Lei do Menino Bernardo", quando ainda era o projeto 7.672/10. Denominou-se dessa forma devido à terrível morte do menino de 10 anos tendo como fatos anteriores as agressões sucessivas sofridas pelo pai e pela madrasta. Tenebroso acontecimento ocorreu em abril de 2014 e não por acaso, a aprovação do projeto ocorreu menos de dois meses depois e o próprio nome "Lei da Palmada" surgiu com a repercussão nos meios de veiculação de notícia. Nítida foi, portanto, a pressão social e midiática e crença na criação de legislação como solução para um problema estrutural e prático.

Identificada a primeira problemática - a pressão midiática como fator de influência determinante na criação do dispositivo - ainda haveria a possibilidade de a lei 13.010/14 trazer significativas mudanças âmbito legislativo. Contudo, as alterações promovidas demonstram apenas salientar ordens comportamentais e segurança à juventude, bem como punições a quem os desrespeitasse, os quais já eram previstos.

A nova redação do artigo 18/ECA passou a definir "castigo físico" e "tratamento cruel ou degradante" Conforme se infere do texto legal:

Art. 18 - A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protege-los.

I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva com o uso de força física que resulte em sofrimento físico ou lesão à criança e ao adolescente;

II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento que humilhe, ameace gravemente ou ridicularize a criança ou o adolescente.

Apenas afirmou-se o que já era previsto na redação anterior, tanto no Código Civil como no Código Penal, ficando a inovação no inciso I, o qual define castigo físico e inclui a famosa palmada ou qualquer outra repressão de caráter físico, dispondo que qualquer pessoa prevista no artigo que pratique essa conduta contra o menor será punido, consoante artigo 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Nesse ponto, não há o que ser questionado no tocante à importância da lei como mais uma forma de coibir atos excessiva e reiteradamente repressivos. Sua relevância se torna obvia ao se considerar que no país, anualmente, 12% dos 55,6 milho~es de crianc¸as menores de 14 anos sa~o vi'timas de alguma forma de viole^ncia dome'stica e que os o'bitos por viole^ncia e acidentes (causas externas) ocupam o primeiro lugar na faixa eta'ria entre 5 e 19 anos, índice maior do que o de fatalidade causada por doenc¸as infecciosas e parasita'rias⁶.

O questionamento que se faz é acerca de uma medida jurídica que acaba por exercer influência demasiada no exercício do poder familiar, consoante proibição de "pequenas" agressões como a que dá nome à lei. Merece a palmada ser objeto de punição dos responsáveis consoante artigo 18, B da lei⁷?

Nesse aspecto, ainda que rodeada de boas intenções, bem como a justificativa de abranger a palmada como medida profilática no tocante à evolução para outras e piores agressões físicas, há nociva influência do Estado de modo autoritário na educação dos filhos pelos pais e representantes.

Assim, ao abranger todo e qualquer ato físico que não gera dano, retira-se dos pais e dos responsáveis sua prerrogativa inalienável de educar os filhos. A família é o centro do processo de formação das crianças e dos adolescentes, base social⁸ que deve ter sua autonomia. A intervenção estatal na entidade familiar, nesse caso, revela-se demasiada e com medidas desproporcionais.

Há ainda a problemática no tocante à inefetividade da lei, podendo haver desde punição desmedida àqueles que eventualmente, numa situação até de risco para a criança, possam ter se valido de uma "palmadinha", sem por óbvio fazer uso de agressões frequentes, bem como na mesma dificuldade enfrentada pelos dispositivos do ECA na aplicabilidade da legislação, ou seja, uma eventual denúncia de pais exemplares contraposta ao comportamento completamente danoso à criança de outros, conduta não inibida por mais um dispositivo normativo que para esses, já existia sob a forma dos supracitados artigos do ECA, Código Penal e Constituição Federal.

Cumpre ao Estado mais do que o ato de legislar - acrescentando ao já inflado corpo normativo leis de atuação programática - efetivar a legislação existente, com maior fiscalização, orientação nas escolas, medidas práticas socioeducativas que de fato contribuirão para a redução dos inaceitáveis índices de violência infantil doméstica. Medidas que possam fiscalizar efetivamente e modificar a cultura de excessiva submissão e fragilidade das crianças perante seus responsáveis, e não as que retirem seu poder de educação.

No próximo Registralhas, abordaremos questões mais delicadas sobre referido assunto. Acompanhe-nos!

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¹RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito de Família, São Paulo: Saraiva, 2004, v. 6. pp. 353

²Assume-se neste ponto família como o conjunto representado pelo pater familias e seus alieni iuris sujeitos ao seu pátrio poder.

³RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito de Família, São Paulo: Saraiva, 2004, v. 6. pp. 355.

⁴Projeto de lei 2.654/2003.

⁵Comitê dos Direitos da Criança, Observação Geral 8 (2006), O direito da criança à proteção contra os castigos corporais e outras formas de castigo cruéis ou degradantes (artigo 19, parágrafo 2 do artigo 28 e artigo 37, entre outros), CRC/C/GC/8, de 21 de agosto de 2006, parágrafo 11.

⁶Martins CB, Andrade SM. Epidemiologia dos acidentes e violência entre menores de 15 anos em municípios da região sul do Brasil. Revista Latino-Americana de Enfermagem 2005;13:530-7.

⁷"Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso:

I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado;

V - advertência".

⁸Artigo 226, Constituição Federal Brasileira.

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*O artigo foi escrito em coautoria com Ana Laura Pongeluppi, estudante da Faculdade de Direito da USP e pesquisadora jurídica.