Em primeiro lugar desejamos a todos um feliz 2015, salientando o privilégio de discutirmos questões notariais e registrais nesse rotativo tão prestigiado.

Abordaremos hoje o pacto antenupcial, instituto ímpar do ordenamento jurídico, não só diante da multiplicidade em questões suscitadas, mas também pela complexidade de sua natureza e estrutura dentro da sistemática atual.

Apesar da figura do pacto antenupcial integrar o ordenamento brasileiro desde o domínio português, no âmbito das Ordenações, mantém-se a sua atualidade tanto nas discussões teóricas, quanto nas práticas. É importante a discussão acerca de sua natureza jurídica, dos limites à autonomia privada em sua celebração, além de questões formais decorrentes do processo de habilitação.

A importância de se determinar a natureza jurídica do pacto é, mais que meramente uma questão teórica, operacional, pois é por meio dela que se determinará até que ponto os conceitos próprios da Parte Geral do Código Civil - relativos à validade e capacidade, por exemplo - podem ser a ele aplicados. Urge também delinear com maior clareza os limites ao objeto do pacto, tendo em vista a autonomia privada estar limitada pela função social e pelo próprio dirigismo contratual. Nesse aspecto, entra em relevo a questão relativa à possibilidade de regramentos não patrimoniais serem objeto de pacto antenupcial, o que torna ainda mais complexa a sua limitação. Seria possível, por exemplo, uma cláusula de "relacionamento aberto" no pacto, mitigando o dever de fidelidade conjugal? Ou, ainda, estabelecer uma cláusula penal confirmatória da obrigação de fidelidade, punindo monetariamente uma eventual traição? Qual o limite da liberdade dos nubentes no estabelecimento das "regras do jogo" relativas ao próprio casamento? Numa sociedade complexa como a nossa, cada vez mais o destinatário da norma quer fazer valer "seus direitos" e exige do tabelião uma verdadeira ginástica para moldar um regramento deficitário à situação pessoal extremamente complexa.

O pacto antenupcial surgiu com a finalidade precípua de facultar aos nubentes a escolha do regime nupcial de bens, isto é, a norma do patrimônio dos nubentes que irá valer no casamento¹. Assim, apesar da lei brasileira prever um regime supletivo², que incide na ausência de convenção diversa, aos nubentes é via de regra facultado pactuar eles próprios o regime de bens que em seu matrimônio incidirá. Vigora, portanto, no ordenamento, o princípio da liberdade dos pactos antenupciais³.

Na prática, os contraentes adotam regime subsidiário da comunhão parcial de bens, não realizam pacto e habilitam casamento da maneira mais singela possível, desconhecendo a riqueza de situações que poderiam previamente acordar no pacto. O registrador civil que tem obrigação de informar o regime de bens acaba tendo dificuldade até diante da questão econômica de orientar as partes na confecção do pacto.

No Direito luso-brasileiro sempre foi usual a liberdade de convenção antenupcial. A gênese do costume é histórica, dado o sincretismo jurídico cultural presente no regime português, que refletia além do velho direito português fundado em seus costumes locais, o romanismo, o germanismo, bem como infiltrações feudais e canônicas, sem prejuízo do regime de comunhão universal também presente nas ordenações como o regime "segundo o costume do reino"⁴.

De fato, o pacto antenupcial encontra precedentes já nas Ordenações Afonsinas, promulgadas em 1446 em Portugal. Nestas, porém, o regime de bens entre os conjugues era tratado de forma superficial e sem menção expressa ao pacto antenupcial. Em 1521, nas Ordenações Manuelinas, foi prevista a possibilidade de pactuação do regime de bens pelos nubentes, ao dispor que "todos os casamentos que forem feitos em Nossos Reynos, e Senhorios, se entendem ser feitos por carta de metade, salvo quando antre as partes outra cousa for acordado e contractado, porque entonce se guardará o que antre eles for concertado", apesar de não prever a forma e o objeto do pacto⁵.

Às Ordenações Manuelinas sucederam-se as Filipinas, que por sua vez trouxeram previsão semelhante quanto à possibilidade de escolha do regime de bens pelos nubentes através do pacto antenupcial. Nas Ordenações Filipinas vigia a liberdade de estipulação das convenções antenupciais quanto à administração dos bens dos conjugues⁶. Havia, não obstante, restrições a cláusulas ilícitas, ou seja, que ofendessem a lei, os bons costumes ou os fins naturais e sociais do casamento. Tais cláusulas, assim como as delas dependentes, seriam eivadas de nulidade, o que, porém, não acarretava a anulação do restante do pacto⁷.

No esboço de Código Civil publicado em 1861, Teixeira de Freitas tratou com acuidade da figura do pacto, abordando questões materiais, como o objeto do pacto, e questões formais concernentes a capacidade, nulidades, forma, etc. Restou portanto evidenciar a importância da figura do pacto antenupcial, como é possível se verificar com a leitura do art. 88: "os esposos podem excluir a comunhão de bens, no todo ou em parte, e estipular quaisquer pactos e condições, devendo-se guardar o que entre eles for contratado"⁸.

Três décadas mais tarde, foi previsto no decreto 181 de 24 de janeiro de 1890 (regulamentação do casamento civil), que a eficácia do pacto se condicionava à celebração do casamento. Apesar de manter a liberdade de regulamentação do regime de bens pelos nubentes, o decreto incluiu novas restrições, impondo, em determinados casos, o regime dotal e o de separação dos bens⁹.

Nos projetos seguintes, Felício dos Santos e de Antônio Coelho Rodrigues, trouxeram novidades, como a adoção de regimes mistos, deixando, porém, de tratar do tema de forma tão abrangente quanto o projeto de Teixeira Freitas. Por fim, o último dos projetos do código de 1916 foi o de Clóvis Bevilaqua, sem mudanças materiais significativas quanto à regulação do pacto, apesar de ter consolidado questões formais, como a necessidade do registro público do pacto nupcial, lavrado por meio de escritura notarial.

O art. 256 do Código de 1916, versava que "é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver", disposição esta reproduzida no Código atual, no art. 1639.

Muitos autores classificam o instituto como contrato sob condição suspensiva, logo, com eficácia condicionada à celebração do casamento, evento futuro e incerto. Ora, não é possível confundir a vontade de casar com a celebração do casamento em si, esta última não pode ser considerada um condição convencionada pelas partes, pois é antes um fato necessário imposto pela própria lei, independendo portanto da vontade particular, uma verdadeira "conditio iuris"¹⁰.

Ademais, sequer é consensual a qualificação do pacto antenupcial como contrato. É certo que a função primária do pacto antenupcial é o estabelecimento do regime de bens, o que o torna um negócio jurídico de intuito substancialmente patrimonial, o que o aproxima dos contratos. Contudo, a própria natureza patrimonial do pacto fica enfraquecida se consideramos a possibilidade de inclusão de cláusulas não patrimoniais, como se verá mais adiante. É bom lembrar aqui que a dignidade da pessoa humana (art. 13) no direito de família, implica em despatrimonialização e o que prestigia a aposição de cláusulas não patrimoniais.

Além disso, é possível apontar algumas características que afastam o pacto antenupcial - assim como pactos em geral - da categoria dos contratos. O contrato pode ser definido como um negócio jurídico fundado num acordo de vontades, cujo fim é criar, modificar ou extinguir direitos, ensejando assim a circulação de riquezas. O "acordo", em sentido amplo, integra o contrato, mas, em seu sentido técnico é estrito - como sinônimo de pacto - não se confunde com ele. De fato, se no contrato há uma composição de interesses contrapostos, no acordo há a fusão de interesses convergentes, paralelos entre si. Para os romanos, ainda, a distinção fundava-se nos efeitos: do pacto não decorreria a geração de direitos e obrigações mútuas para as partes, como ocorreria nos contratos¹¹. Assim, apenas os contratos originavam direito de ação. No caso do pacto, o direito de defesa restringir-se-ia à via da exceptio, ou seja, na oposição de um fato impeditivo à outra parte¹².

Nesse diapasão, seria impreciso classificar o pacto antenupcial como contrato, já que pactos e contratos constituem categorias jurídicas distintas. Para Pontes de Miranda, nesse sentido, o pacto antenupcial seria uma figura sui generis "que entre o contrato de direito das obrigações, isto é, o contrato de sociedade e o casamento mesmo, como irradiador de efeitos. Não se assimila, porém, a qual quer deles: não é simplesmente de comunhão, de administração, ou do que quer que se convencione; nem ato constitutivo de sociedade, nem pré-casamento, ou, sequer parte do casamento"¹³.

Logo, o que temos, na verdade, é uma figura que pode ser classificada como um negócio jurídico de direito de família. Segundo D. Gozzo, o pacto nupcial pode assim ser classificado como negócio jurídico sui generis do Direito de Família, tem seu locus próprio no ordenamento jurídico. Possui as características próprias desse tipo de negócio, a saber, o pessoalismo, o formalismo, o ser nominado e o ser legítimo¹⁴. É um negócio pessoal uma vez que só os nubentes podem dele fazer parte. Aqui é bom mencionar, é exceção quanto à possibilidade de doação antenupcial feita por terceiro aos contraentes, no pacto. É, ademais, formal, já que deve ser realizado mediante escritura pública, e nominado, pois possui previsão legal.

Essa concepção, que afasta o pacto antenupcial da categoria dos contratos, justifica certas peculiaridades do mesmo. Por exemplo, embora o Código Civil permita nas aquisições de direitos a figura da representação, o mesmo não ocorre nos pactos antenupciais. Isso, pois, se trata de disciplina de direito de família, em que incide bloqueio de legitimação e, que prescinde ainda, da análise dos efeitos que resultam do próprio negócio jurídico¹⁵.

Em arremate a todo o arrazoado, o pacto antenupcial é figura própria, sem qual quer identidade com os demais institutos no sistema jurídico, ocupando locus próprio, intrinsecamente ligado ao matrimônio. Nessa mesma linha de raciocínio, o pacto antenupcial tem peculiaridades que refogem aos demais institutos do direito civil.

No próximo Registralhas, abordaremos as implicações práticas dessa figura sui generis tão necessária para regular relações econômica e não econômicas da sociedade conjugal nos casamentos do século XXI. Até lá, alegria!

Bibliografia.

Betti, Emilio, Teoria generale delle obbligazioni, v. III, Milano, Giuffre, 1954.

Bevilaqua, Clóvis, Direito da Família, 5ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1933, p. 185.

Bevilaqua, Clóvis, Direito da Família, 5ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1933.

Cretella Jr., José, Curso de Direito Romano, Rio de Janeiro, Forense, 1998.

Gomes, Orlando, Direito de Família, 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999.

Pontes de Miranda, Francisco C., Tratado de Direito Privado - Parte Especial, Dissolução da Sociedade Conjugal e Eficácia Jurídica do Casamento, t. VIII, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012.

Tese (Mestrado) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1988.

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*O artigo foi escrito em coautoria com Giselle Viana, graduanda da Faculdade de Direito da USP e pesquisadora jurídica.

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