A averbação nada mais é do que o ato pelo qual se anota à margem de um assento ou documento - averbar significa lançar à margem de - fatos que alteraram o seu conteúdo. Quando realizada em assento ou documento anteriormente registrado, muito mais do que publicidade, a averbação visa garantir veracidade ao assento retificado. O objetivo é manter o assento atualizado e conforme os ditames do princípio da veracidade. Já a terminologia premonitória, por sua vez, indica, em linguagem jurídica, algo que é prévio ou anterior, antecedente da ação principal². Premonitório advém de premonição, que nada mais é do que uma antecipação daquilo que pode acontecer, tendo ainda o sentido de pressentimento. Outro sentido mais próprio ainda é o de advertência, já que em latim temos praemonitio onis.

A averbação premonitória foi introduzida no Código de Processo Civil Brasileiro pelo art. 615-A, criação da lei 11.382 de 06.12.2006, com a chamada reforma da Execução Extrajudicial. O art. 615-A instituiu mais uma hipótese de averbação, junto às previstas pelo inciso II do art. 167 da LRP, que regula a prática deste ato junto ao Registro Imobiliário. O instituto também serve aos órgãos de registro de veículos, como os Detrans e de outros bens sujeitos à penhora ou ao arresto, como as CVMs para as ações das sociedades anônimas de capital aberto e debentures, os quais foram igualmente obrigados a realizar averbações por meio de certidão comprobatória do ajuizamento de execução, conforme requerimento do exequente (inciso II do art.13 da lei .015/73)³.

Como já esperado de uma averbação, o objetivo claro da introdução do instituto foi a publicidade e veracidade pela via dos registros públicos, especificamente dos atos de ajuizamento de execuções por quantia certa contra devedor solvente - é bom deixar claro a inexistência de diferença entre a execução por quantia certa e a execução para a entrega da coisa certa⁴. Logo, a intenção do legislador, como se pode perceber, foi ampliar a proteção institucional do processo ou fase executiva contra a fraude à execução (parágrafo 3º, art. 615-A).

Uma das discussões mais acirradas que se tinha na época (2006) era se a averbação era ato de registro ou de averbação. Pela lei 6.015, é fácil verificar que a penhora é ato de registro conforme o comando que (art. 167, I, 5) já que penhoras, arrestos e sequestros pela lei implicam em registro. Já o Código de Processo Civil passou a determinar a penhora como ato de averbação, conforme determina o próprio artigo 615, A. A questão pacificou-se pela averbação de penhoras, arrestos e sequestros, por força de ser lei posterior e mais benéfica ao destinatário, já que a averbação por regra é menos onerosa do que o registro.

De fato, a novidade é digna de elogios, na medida em que viabiliza uma barreira jurídica à alienação ou à oneração fraudulenta de bens do executado, de modo que confere a terceiros o conhecimento do aforamento de ação de execução contra o titular do bem possivelmente alienado ou onerado⁵. Isso porque inimaginável a aquisição ou a prática de um ato junto a um determinado imóvel sem uma consulta atualizada à sua matrícula, sendo exatamente a linha divisória entre o terceiro de boa ou de má-fé.

Portanto, é também mais uma ferramenta com o escopo de prestigiar o princípio da boa-fé objetiva, previsto no art. 113 do Código Civil, além de reforçar os princípios da segurança e eficácia dos atos jurídicos levados ao Registro de Imóveis, à luz do art. 1º da lei 6.015/73 e da lei 8.935/94.

Para compreender o instituto é importante saber que a lei não impõe qualquer dever ou ônus ao exequente, este possui apenas a faculdade processual para requerer uma certidão de distribuição da ação. O requerimento e a obtenção da certidão comprobatória são atos praticados após a distribuição da causa, conforme arts. 251 a 254 e 256 do Código Civil. Ademais, as serventias são obrigadas a estarem preparadas material e tecnologicamente para atenderem a demanda dos exequentes⁶.

É importante deixar claro que a averbação é completamente sujeita à vontade e iniciativa do exequente, a quem caberá a diligência quando se tratar de constrição imobiliária junto ao Oficio de Registro de Imóveis, quando de automóveis junto ao DETRAN ou ainda no que se refere a outros bens no órgão de seu controle. O texto da lei não estabelece qualquer prazo para que o exequente encaminhe a certidão comprobatória à averbação, apenas exige que o juízo seja comunicado sobre a realização da averbação, neste caso, no prazo de dez dias (art. 615-A, parágrafo 1º). Isso porque é do ato averbatório que surtem efeitos junto a terceiro e que deve gera comunicação ao magistrado.

O dispositivo materializou, na verdade, uma ampliação do campo de incidência do fenômeno da fraude à execução (art. 593 do CC/02). Melhor explicando, quando da entrada em vigor da lei 11.382/2006, instituiu-se no CPC mais uma hipótese diferenciada de fraude à execução, que se enquadra no inciso III do art. 593, "demais casos previstos em lei". Para compreender a importância do instituto, é imperioso ter em mente que o mais comum no passado era a prova de que o executado possuía o conhecimento da demanda capaz de lhe reduzir à insolvência (art. 593, II), apenas por meio da citação no processo executivo para a caracterização da fraude, conforme já mencionada. Hoje, contudo, prescinde-se da citação para a caracterização da fraude, pois basta a averbação da certidão comprobatória do ajuizamento da execução para que a alienação seja tida como fraudulenta, por força da publicidade erga omnes gerada. Na prática o que ocorreu foi a antecipação do momento em que o executado fica impedido de realizar alienações inadvertidas, o que significa uma grande conquista na efetividade do processo de execução. Amplia-se, então, ainda mais a importância da comunicação efetuada pelo exequente ao juízo a respeito das averbações efetivadas⁷.

Logo, o enfoque ao instituto diz respeito à dupla garantia que lhe cabe: (i) elabora a favor do exequente a presunção de que os que adquirirem aquele determinado bem imóvel após a averbação da distribuição da ação executiva à margem da matrícula, foram advertidos dos riscos do negócio sob enfoque (ato de má fé). Portanto, os adquirentes jamais poderão alegar diligência sem certidão da matricula atualizada, sendo presumida a fraude à execução, pois a consulta ao fólio imobiliário é obrigatória em qualquer alienação (Princípio da fé); (ii) garante a ciência do adquirente de que aquele imóvel poderá se tornar objeto de alienação judicial em ação executiva, tornando pública a situação de risco que recai sobre o bem, atingido, dessa forma, tanto a fase "pré" quanto "pós" contratual, nos termos do art. 422 do CC/02.

Nesse sentido, a averbação premonitória impõe a assunção de riscos aos terceiros adquirentes do imóvel, uma vez que resulta na presunção da inexistência de diligência, zelo, e por que não falar em boa fé objetiva, com a inversão do ônus processual da prova em desfavor do terceiro, tendo em vista a presunção de fraude. Trata-se de prova diabólica, o que torna difícil falar que a presunção é meramente relativa conforme a boa doutrina.

Ademais, o parágrafo 4º do art. 615-A busca um ambiente ético para a utilização do instituto, equiparando a "averbação manifestamente indevida" à litigância de má-fé para fins de indenização (embora não incida a aplicação de multa prevista no art. 18 do CPC, para não gerar um bis in idem). A averbação indevida é equiparada à litigância de má-fé ao invés de ato atentatório à justiça, pelo fato que (i) o ato atentatório se limita às condutas antijurídicas do sujeito passivo, quer dizer do executado, ao tempo que a litigância de má-fé envolve tanto o sujeito ativo quanto o passivo; (II) como consequência da litigância de má-fé existe previsão de indenização, inexistente no caso do ato atentatório; (iii) a averbação indevida não precisa ter relação com processo executivo⁸.

Cabe lembrar a "genealogia" do instituto da Averbação Premonitória. Há 121 anos, já se reconhecia a importância da publicidade a terceiros sobre atos que recaíssem sobre imóveis, tendo em vista o princípio da ambulatoriedade. Prova disto é o decreto 177-A de 1893, que ao regular a "emissão de empréstimos em obrigações ao portador (debêntures) das companhias ou sociedades anônimas", obrigava os diretores das sociedades a requerer imediatamente a inscrição dos bens hipotecados a benefício da comunhão dos futuros portadores de títulos; caso contrário, por perdas e danos perante os prejudicados pela inércia. Em 1973, a lei 6.015 previu que a averbação da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior. Ademais, os artigos 167, I, 21, e 169 combinados preveem a obrigatoriedade do registro das citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias, no que toca aos imóveis. Mais recentemente, antes da publicação da lei 11.382/2006, o STJ confirmou a possibilidade de se averbar o protesto contra alienação de bens no registro imobiliário, em vista do poder de cautela do juiz (art. 798 do CPC). Destarte, há muito o Registro de Imóveis possui a responsabilidade de garantir aos interessados prévia avaliação e cientificação sobre os riscos de determinada transação imobiliária.

Por fim, importa deixar claro que a operacionalização do instituto é extremamente simples, basta a diligência ao Registro de Imóveis, com o requerimento do interessado e a instrução documental, com firma reconhecida, além do documento comprobatório da execução, geralmente, materializado pela certidão do distribuidor.

Destaca-se a possibilidade da averbação premonitória, com o objetivo de conferir publicidade ao ato de constrição, conforme decisão da 1 VRPSP, julgado em 25/2/2010, processo 100.09336887-8/SP.

Em ambos os projetos do novo Código de Processo Civil se mantém o reconhecimento da presunção de fraude à execução, no caso da alienação ou oneração de bens quando existente a averbação seja, de ação, hipoteca judiciária ou de ato de constrição judicial originário do processo. Destarte, a fraude continua passível de reconhecimento antes da citação ou, quando no caso, da penhora, caso o gravame conste no registro público. A única diferença no novo Código de Processo diz respeito à hipótese de inexistência de registro e, por conseguinte, à problemática da prova da boa ou da má-fé do terceiro adquirente. Contudo, abordaremos a questão em momento mais oportuno, sendo que por hoje ficamos por aqui! Até o próximo Registralhas!

*O artigo foi escrito em coautoria com Ana Paula Ribeiro Ferreira da Costa, graduanda da Faculdade de Direito da USP e pesquisadora jurídica.

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³A. C. da C. MACHADO, Código de Processo Civil Interpretado e Anotado, Barueri -SP, Manole, 2013, p. 1127

⁴TJ/PR, 14ª Câm. Cível, AI n. 0.418.337-5 / Curitiba, rel. Dês. Celso Seikiti Saito, j. 5/9/2007, DJ 7.455

⁵A. C. da C. MACHADO, Código de Processo Civil Interpretado e Anotado, Barueri -SP, Manole, 2013, p. 1126

⁶A. C. da C. MACHADO, Código, cit (nota supra 3), p. 1126

⁷A. C. da C. MACHADO, Código, cit (nota supra 3), p. 1127

⁸A. C. da C. MACHADO, Código, cit (nota supra 3), p. 1127