Hoje a realidade social é completamente diversa não só no que diz respeito à mulher que passou a ter total isonomia com o homem social e juridicamente (art. 226, parágrafo 5º da CF) bem como pelo fato em que as famílias passaram a ser em boa parte mosaico, de sorte que, não mais se justifica o anacrônico instituto do direito real de habitação legal.

Para Beviláqua a habitação consiste em "um direito real temporário, limitado à ocupação da casa alheia, para a moradia do titular e de sua família"¹. Limongi França considera a habitação como "um desmembramento da propriedade, cujo objeto é uma casa ou imóvel congênere, e que consiste na faculdade que tem o sujeito de utilizar a coisa para moradia sua e de sua família". Assim, temos a habitação como um Direito Real de fruição, guardando a mesma origem e estrutura do direito real de uso e do usufruto (usufructus domus), os três direitos implicam em fruição, sendo que o direito real de habitação é um usufruto restrito à moradia pessoal familiar. Justiniano já tratava do uso e da habitação em um único Título das Institutas (De usu et habitatione)². Hoje, o artigo 1.414 do Código Civil de 2002 (antigo art. 746 do CC/16) considera a habitação espécie de uso "quando o uso consistir no direito de habitar". Desse modo, como já dito, o usufruto é o instituto mais amplo e sua principal característica consiste na possibilidade de se retirar da coisa todas as utilidades e vantagens dela resultantes; no uso, serve-se da coisa alheia sem, contudo, retirar-lhe as vantagens. Já habitação é um direito real de fruição destinado especificamente para assegurar moradia ao seu titular, logo, embora também tenha advindo do usufruto, é ainda mais restrito que o uso. Na prática, o usufruto garante ao titular fruição plena, podendo morar, locar ou arrendar, sem qualquer finalidade especifica. No direito de uso o titular também pode morar, locar ou arrendar, porém, tem que ser em benefício pessoal ou familiar (art. 1.412, caput). Já no direito real de habitação, o habitante está proibido de locar, arrendar ou emprestar, podendo simplesmente, ocupar a coisa com sua família. Enquanto o usufruto e o uso são divisíveis, o direito de habitação é indivisível, pois eventual coabitante, se não residir no local não poderá exigir-lhe aluguel, diverso do que ocorre no usufruto e no uso.

Ademais, cabe esclarecer que o direito real de habitação é incompatível com outros jus in re aliena, ou seja, não se pode constituí-lo em favor de determinada pessoa e, ao mesmo tempo, atribuir a outra o usufruto do mesmo imóvel³. O fato mais gravoso que desde já é bom deixar consignado é que o usufruto ou habitação sucessórios para o código de 1916 eram temporários, vez que viduais, ou seja, trocando em miúdos, na medida em que a viúva passasse a ter outra união duradoura, casamento ou união estável, estava automaticamente extinto o direito real, voltando a propriedade a se concentrar integralmente no herdeiro até então nu proprietário.

O direito real de habitação foi introduzido na pauta do Direito Sucessório, pelo Estatuto da Mulher Casada em 1962 (lei 4.121/1962). Como já dito, o referido estatuto capacitou plenamente a mulher, reservou-lhe bens (art. 246 de CC/16). Este inseriu no artigo 1.611 do Código Civil de seus parágrafos, dentre eles o parágrafo 2º, que conferiu ao cônjuge sobrevivente, enquanto viúvo casado sob o regime da comunhão universal de bens, o Direito Real de Habitação sobre o imóvel destinado à residência da família. É bem verdade que o referido Estatuto ao outorgar a plena capacidade à mulher, constituiu um marco na ruptura da hegemonia masculina. Todavia, como mencionado, hoje o Estatuto reflete a realidade da mulher da primeira metade do século XX que, com raras exceções, ainda não estava inserida nem no sistema educacional e nem no mercado de trabalho e, por isso, era dependente da figura masculina para sobrevivência, daí a necessidade do Direito Real de Habitação no contexto sucessório - tendo em vista a expectativa de vida maior da mulher, o objetivo do legislador foi não deixá-la desamparada quando do falecimento do marido. Logo, além de restringir-se ao casamento em comunhão universal, tal direito era vidual, ou seja, decorria e se mantinha na viuvez. Tentou-se à época manter um equilíbrio, quando a mulher era casada em comunhão universal, por já ter meação de todos os bens lhe era conferido o mero direito real de habitação, apenas na hipótese de haver um único imóvel domiciliar a inventariar. Caso a mulher fosse casada em regime diverso, por não ter uma meação considerável, passava a ser titular de usufruto, em 25% ou 50% do patrimônio sucessório enquanto se mantivesse viúva.

O tempo passou, a união estável floresceu e se destacou do concubinato e surgiu a lei 9.278/1996, e com ela, o Direito Real de Habitação foi estendido ao companheiro (art. 7º, parágrafo único), em atendimento ao artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal de 1988, que teria incumbido o legislador da criação de uma moldura isonômica entre a união estável e o casamento, bem como conduzido à interpretação no sentido da derrogação parcial do parágrafo 2º do artigo 1.611 do Código Civil de 1916, tendo em vista, mais uma vez, a equiparação da situação do cônjuge e do companheiro no que toca ao direito real de habitação, em antecipação ao Código Civil de 2002.

O tempo passou mais um pouquinho e após mais de trinta anos de tramitação entrou em vigor o "novo" Código Civil de 2002. Aliás, ele nunca deveria ter sido chamado de novo, na medida em que nasceu velho, notadamente na parte de família e sucessões. Ignorou completamente a isonomia acima mencionada e estendeu o tal benefício, diga-se direito real de habitação vitalício, a todos os cônjuges sobreviventes, independentemente do regime de bens adotado no casamento (art. 1.831). Todavia, o que não percebeu o legislador, e jamais perceberia aliás, foi que ao conferir o direito em questão apenas aos cônjuges, incorreu em uma antinomia de segundo grau, em função da discussão da vigência ou não do artigo 7º, parágrafo único, da lei 9.278/96 que consagrara o direito de habitação vidual ao companheiro ou companheira. Tudo virou uma salada, já que o Código Civil incluiu um direito de habitação vitalício, enquanto a lei da união estável mantinha um direito vidual, independentemente de regime, bastando para tal ser o único imóvel domiciliar a inventariar. O mais grave de tudo é que além de vitalício, o habitante, cônjuge supérstite concorria com descendentes e ascendentes em propriedade.

Desse modo, com o "novo" Código, o que ocorreu na prática, é que o Direito Real de Habitação foi consagrado ex lege e, por isso, temos hoje um direito de natureza não contratual, gratuito, conferido ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente, que nasce automaticamente com a abertura da sucessão. Lembrando que seu objeto é sempre o imóvel residencial em que o supérstite anteriormente residia junto ao hereditando. Assim, independentemente de ser titular de outros imóveis que não integrem o monte partilhável, o habitador torna-se possuidor direto do imóvel, com poderes erga omnes, ou seja, oponíveis contra todos inclusive contra os sucessores titulares da nua propriedade do imóvel, os quais só poderão residir quando devidamente autorizados pelo habitador ou por ocasião de extinção do direito real, que, por si só, como já dito, é vitalício.

Logo, o que tem acontecido com certa frequência, é que o sujeito casa em mais de uma núpcia, geralmente tem filhos da primeira boda e, por ocasião de sua morte, deixa um problema quase insolúvel. Uma nova esposa, filhos da relação anterior e um único imóvel domiciliar a inventariar. Essa nova esposa ou companheira automaticamente se torna habitante e os filhos proprietários do nada, na medida em que são realmente nu proprietários⁴. O direito real de habitação é vitalício, erga omnes, o que conduz a uma situação completamente injusta e anacrônica, na medida em que a última núpcia, mesmo que de duração ínfima, é a que determina o destino do imóvel que o sujeito teria levado uma vida toda para construir em benefício dos filhos.

De fato, na atualidade é muito comum que o sujeito se case em várias núpcias, por isso que dizemos injusto conferir o Direito Real de Habitação apenas ao último cônjuge ou companheiro em caráter vitalício. Não estamos dizendo que o direito deva desamparar o viúvo, preza-se, na verdade, pela análise casuística, vez que em muitas situações o que pode ocorrer é que o supérstite possua idade inferior à dos filhos do hereditando, de modo que, neste caso, os filhos poderiam nunca usufruir da única propriedade familiar oriunda do árduo esforço do pai falecido - considerando, é claro, que o supérstite vitalício, por ser mais jovem, tenha a expectativa de vida maior.

Desse modo, preza-se pela avaliação casuística, tendo em vista a nova realidade sobre a qual se aplicam as normas. Ocorreu, porém, que em detrimento de uma análise mais pautada a jurisprudência estendeu o Direito Real de Habitação à companheira, o que não faz sentido se considerarmos a própria funcionalidade histórica do instituto a partir do Estatuto da Mulher Casada, que protegia a mulher desligada do mercado de trabalho - um direito vidual, portanto que se extinguia quando a mulher viesse a casar em novas núpcias. É por isso que, em meio à multiplicidade indescritível de situações familiares da atualidade, o instituto gera inúmeras injustiças, sinal de seu anacronismo. Como dito, o caráter erga omnes do instituto, ou seja, a sua oponibilidade generalizada, confere-lhe força tamanha que se incorretamente aplicado ou desfocado acaba por gerar problemas muito mais amplos, inclusive conforme jurisprudência geradoura da reflexão.

De fato, na perspectiva do legislador racional, dentro de uma unidade codificadora de vontade, o legislador não está isento da tomada de posições ideológicas, tendo em vista o modo pelo qual se atribui relevância aos principais valores do sistema normativo. Por isso, temos a atividade do hermeneuta que direciona a melhor interpretação, por meio da valoração e da hierarquização de valores, ponderando, dessa forma, o velho dilema entre um ordenamento estático, seguro, certo e previsível ou um ordenamento dinâmico, com normas adaptadas à operacionalidade das prescrições, dentro da força argumentativa e ponderada dos princípios, no contexto pós positivista em adequação às necessidades do direito em uma sociedade plural com complexidade crescente. É este o dilema do instituto abordado, o qual oriundo a partir de carências ideológicas de realidade diversa, acabou anacrônico frente à nova realidade.

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²Rubens Limongi França, Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 26, 1977, p.185

³Washington de Barros Monteiro, Direito das Coisas, 4. Ed., 1961, p. 306

⁴TJ/RJ - Apelação Cível 000 6966-77.2010.8.19.2010. rel. des. José Roberto P. Compasso - 12/11/2013