1. Diretriz do Anteprojeto

Uma parcela substancial do anteprojeto de reforma do CC, formada pela comissão de juristas nomeada pelo presidente do Senado Federal, nada mais é do que a positivação do que, atualmente, já é admitido pela jurisprudência e pela doutrina.

Sob essa ótica, o anteprojeto, por si só, já serve como referência aos operadores do Direito e aos acadêmicos sobre o direito atual. Disso deu prova o próprio STJ, que já invocou o texto do anteprojeto mais de uma vez para fortalecer os argumentos¹. O anteprojeto já serve como um instrumento de soft law².

É, portanto, equivocado pensar que o anteprojeto estaria a criar um novo CC. A quantidade de artigos alterados não respaldaria uma ilação indevida como essa, pois, na verdade, a maior parte do que se altera não representa novidades normativas propriamente ditas.

Com efeito, as inovações normativas compõem uma parte pequena do anteprojeto. E são justificadas pelas transformações substanciais da sociedade em relação ao cenário social vigente desde a década de 1970, ambiente no qual o projeto do CC de 2002 foi gestado³.

O anteprojeto preserva a ideia principal de um CC, que é a de servir de centro normativo do Direito Privado. Nesse ponto, lembramos as seguintes didáticas palavras do jurista italiano Sandro Schipani na sua consagrada obra "El sistema jurídico romanístico y los Código Modernos":

(...) Sem dúvida, nunca nos tempos modernos o código foi expressão da totalidade do direito produzido pelas leis de um Estado (...). Com efeito, o código só é o lugar onde foi fixado o núcleo mais sistematicamente ordenado do direito, e constitui o centro ao redor do qual o sistema se torna estável, com a ajuda da doutrina, no marco de um trabalho de aprimoramento contínuo.⁴

Fazer pousar no texto aquilo que está cavalgando nas asas dos ventos da jurisprudência e da doutrina é um imperativo de segurança jurídica, ainda mais em um país de dimensão continental como é o nosso.

A questão é prática!

Inúmeros magistrados brasileiros ao longo do nosso vasto território cumulam juízos de diferentes disciplinas jurídicas.

Não se duvida da notória capacidade técnica da magistratura brasileira. Mas é inevitável reconhecer que a dispersão das fontes do Direito Civil é um expressivo desafio para um magistrado que, em um dia, julga direito penal; no outro, direito administrativo; e, no outro, Direito Civil.

É grande o risco de esse magistrado - afogado em uma multidão de processos de diferentes disciplinas jurídicas - ignorar uma interpretação doutrinária ou jurisprudencial dominante para decidir um caso com base em uma ultrapassada intepretação literal do código ou em uma operação indevida de integração normativa.

E não é só aos magistrados que se endereça a lei!

Os cidadãos e os particulares também lançam mão do texto legal para guiarem-se no seu quotidiano. Não é razoável impor-lhes o ônus de "pescar" as regras em meio a um verdadeiro oceano de precedentes e obras doutrinárias. O mais provável é que eles acabem incorrendo no erro de confiar em uma ultrapassada interpretação literal do texto do Código ou em acreditar que o silêncio do texto do código significaria uma falta de regra jurídica.

O cidadão precisa ter o máximo de clareza das "regras do jogo". Nesse ponto, é ainda atual a afirmação do clássico jurista alemão A. F. J. Thibaut⁵, que, ao defender a codificação do direito alemão no século XIX, vaticinava que "um código nacional simples, elaborado com pujança dentro do espírito alemão, será, em contrapartida, totalmente acessível a qualquer mente, inclusive as de leigos (...)"⁶.

Em uma sociedade como a nossa - que se tornou tão complexa nas últimas décadas -, convém que as principais regras civis que estão dispersas no ar, em meio a precedentes e doutrina, venham a aninhar-se no texto da lei formal, inclusive no CC.

2. Exemplos de positivação do direito atual

Sob essa ótica, passamos expor algumas regras do anteprojeto que apenas positivam o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário atual, tudo para ilustrar o que expomos até agora.

É o caso dos animais.

De um lado, o art. 19 do anteprojeto pontifica: "Art. 19. A afetividade humana também se manifesta por expressões de cuidado e de proteção aos animais que compõem o entorno sociofamiliar da pessoa". Esse dispositivo, com didatismo, reconhece que há um direito da personalidade vinculado aos animais de estimação. Uma consequência prática disso é que agredir um animal de estimação pode acarretar o dever de indenizar dano moral causado ao titular. Afinal, dano moral é, por definição, a violação de direito da personalidade⁷.

De outro lado, o art. 91-A reconhece a natureza jurídica especial dos animais, a atrair um regime jurídico diverso do aplicável aos bens em geral⁸.

Outro exemplo é a DAV - Diretiva Antecipada de Vontade lato sensu, a qual pode ser dividida em DAV stricto sensu e em DAC, tema sobre o qual já tivemos a oportunidade de aprofundar em outra ocasião⁹. Trata-se de atos jurídicos já admitidos atualmente pela doutrina e prática jurídica majoritária.

De um lado, os §§ 1º e 2º do art. 15 do anteprojeto reconhecem o direito de toda pessoa natural em elaborar diretrizes antecipadas para seu tratamento de de saúde, inclusive com indicação de seu representante¹⁰.

De outro lado, os arts. 1.778-A e 1.778-B do anteprojeto¹¹ disciplinam a DAC, deixando claro o direito de toda pessoa em predeterminar como deverá ser a condução de sua curatela caso futuramente ela venha perder a lucidez.

Mais uma positivação do direito atual está no § 2º do art. 1.688 do anteprojeto. Trata-se de preceito que faz justiça especialmente às mulheres que, apesar de terem-se casado no regime da separação de bens, dedicaram-se aos cuidados da família (Economia do Cuidado). O preceito estabelece o direito delas a receberem alimentos compensatórios no caso de extinção do casamento, direito esse já hoje admissível. Como lembra Flávio Tartuce, os alimentos compensatórios é uma "construção desenvolvida no Brasil por Rolf Madaleno, a partir de estudos do Direito Espanhol e Argentino"¹². Tivemos a oportunidade de aprofundar o tema em outro artigo¹³.

Em relação ao livro de contratos, seguiram a mesma linha tanto a respectiva subcomissão (da qual tive a honra de ser relator e de trabalhar ao lado das geniais professoras Angélica Carlini e Cláudia Lima Marques e do enciclopédico professor Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk) quanto a relatoria-geral (integrada pelos Professores Flávio Tartuce e Rosa Nery).

O art. 422 do anteprojeto aprimora a redação atual do CC para deixar claro o que já é pacífico na doutrina atual: A boa-fé tem de ser observada nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual¹⁴.

A cláusula de hardship, já conhecida da prática contratual e recomendada pelos princípios unidroit relativos a contratos comerciais internacionais¹⁵, ganha sede legal própria. É o art. 480 do anteprojeto, que estabelece que as partes podem pactuar o dever de tentativa de negociação previamente a eventual tentativa de revisão ou resolução contratual por conta de eventual desequilíbrio superveniente¹⁶.

Até os smart contracts - tão recorrentes na sociedade moderna - encontram amparo no anteprojeto. Essa figura se caracteriza pela presença da tecnologia na celebração, na reformulação, na extinção ou na execução do contrato. O art. 435-A do anteprojeto fixa o que a comunidade jurídica atual já admite: a vontade humana inicial tem de ser prestigiada, inclusive para efeitos de definição de deveres e responsabilidade¹⁷.

Muitos outros exemplos poderiam ser aqui trazidos, até porque, como se disse, a maior parte do anteprojeto é apenas a positivação do direito atual.

3. Exemplos de inovações normativas

Mas há também inovações normativas, fruto das transformações sociais das últimas décadas.

Por exemplo, a realidade atual de inúmeras famílias recompostas, com casais com filhos de casamentos anteriores, não é compatível com a atual previsão do parágrafo único do art. 551 do CC.

Esse dispositivo estabelece que, no caso de doação de um bem a duas pessoas casadas entre si sem especificação da fração ideal de cada um (doação conjuntiva a casal), haverá o direito de acrescer automaticamente.

Assim, se o marido vier a falecer, a sua fração ideal no bem não irá para seus herdeiros (como eventuais filhos de anteriores casamentos), mas sim se reverterá em proveito da viúva (que eventualmente tem filhos de casamento anterior). Com a posterior morte da viúva, o bem integralmente irá para herdeiros da viúva (como os filhos que ela teve de relacionamentos anteriores). Nada irá para os filhos unilaterais daquele marido falecido. Trata-se de uma situação absolutamente incompatível com a realidade familiar moderna. O direito de acrescer na doação conjuntiva só tem sentido quando o casal donatário só possui filhos comuns, os quais, ao final, serão os destinatários da liberalidade após a morte de ambos os pais.

Por isso, o anteprojeto altera o parágrafo único do art. 551 do CC¹⁸ para estabelecer que o direito de acrescer depende de previsão expressa no contrato de doação. Desse modo, o doador, ao verificar que o casal configura uma família recomposta com filhos de relacionamentos anteriores, provavelmente não haverá de estabelecer o direito de acrescer.

4. Conclusão

Em uma sociedade tão complexa e heterogênea como é a contemporânea, o CC tem de primar por garantir o máximo de liberdade aos indivíduos, sem, porém, descuidar dos limites de ordem pública impostos pela boa-fé, pela vedação ao abuso de direito e por outros baluartes do Direito.

É claro que o texto do anteprojeto haverá de passar por eventuais ajustes no processo legislativo, como é natural em qualquer proposição legislativa. Mas uma certeza nos parece reinar: a de que o anteprojeto conseguiu concentrar, em si, aquilo que carece de atualização em um CC do Nosso Tempo.

________

1 É o caso, por exemplo, do voto do Ministro Antonio Carlos Ferreira no julgamento do REsp 2.022.649/MA.