O art. 942 do CPC¹ dispõe sobre técnica de julgamento de recursos e ação rescisória, a ser adotada pelo tribunal sempre que, em linhas gerais, o resultado do julgamento não seja unânime. Na hipótese de haver divergência de entendimentos entre o colegiado originário, amplia-se o quórum julgador, em número suficiente para eventual inversão do resultado inicial.

O CPC estabelece que "a convocação observará três possibilidades:

1. em futura sessão a ser designada, segundo os termos daquilo que definido pelo regimento interno de cada tribunal; 
2. na mesma sessão em que constatada a divergência, se e quando presentes outros julgadores que componham o mesmo órgão colegiado;
3. tratando-se de julgamento de ação rescisória, a ser redirecionado ao órgão de maior composição previsto no regimento interno do respectivo tribunal".²

A doutrina converge no sentido de que essa técnica de julgamento visa a ampliar o debate, independentemente de requerimento das partes ou de ato judicial, qualificando o contraditório e, por consequência, a decisão proferida. Assim entendem Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero³:

Não se trata de novo recurso, nem de incidente, nem tecnicamente de novo julgamento: O art. 942, CPC/15, constitui apenas um meio de provocar a ampliação do debate. A ampliação do debate não depende de requerimento de quaisquer das partes - o prosseguimento do julgamento deve se dar de ofício. (...) O prosseguimento pode ocorrer na mesma sessão, acaso já existam julgadores em número suficiente para reversão do resultado do julgamento presentes (...).

Nesse mesmo sentido, o STJ já decidiu que essa técnica tem por finalidade "aprofundar as discussões relativas à controvérsia recursal, seja ela fática ou jurídica, sobre a qual houve dissidência",⁴ e "maior grau de correção e justiça nas decisões judiciais, com julgamentos mais completamente instruídos e os mais proficientemente discutidos, de uma maneira mais econômica e célere". ⁵

O objetivo da norma, portanto, é promover um debate mais qualificado nas situações em que o próprio colegiado tenha visões diferentes acerca da resolução da matéria. Isso, de fato, acontece. Conforme demonstrado por Fernanda Medina Pantoja, em conclusões de ampla pesquisa empírica realizada no âmbito do TJ/RJ⁶:

É certo que o incremento do número de julgadores, por si só, pode contribuir para o aprofundamento da discussão, ainda que ao final da sessão não reste alterado o placar inicial. No entanto, é razoável supor que, se a decisão inicialmente prevalecente foi revertida depois da convocação dos novos magistrados, houve valorização do voto dissidente e possivelmente um maior debate. Nos casos julgados pelo TJ/RJ em 2017, constatou-se um índice de reversão de 21,2% nas apelações em que aplicada a técnica do art. 942. Ainda que o percentual seja consideravelmente menor do que o de 46,1% de provimento dos extintos embargos infringentes, não é nada desprezível: uma em cada cinco apelações teve o seu resultado modificado graças à aplicação da técnica de ampliação de julgamento.

Mas há uma nuance dessa qualificação do julgamento e, por consequência, da decisão, que não vem sendo observada pela doutrina e que, infelizmente, vem sendo desconsiderada pela jurisprudência e por boa parte dos regimentos internos^7-8-9-10-11 dos tribunais: A finalidade da sustentação oral perante o colegiado ampliado.

O art. 942 dispõe que, ampliado o colegiado, será "assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores". Em uma primeira leitura - e essa é a leitura que tem sido feita pela doutrina e pelos regimentos internos dos tribunais, o direito de sustentar oralmente as razões existiria apenas quando o prosseguimento do julgamento ocorrer em outra sessão, mediante a convocação de julgadores que não estavam presentes quando do início do julgamento e da realização da sustentação oral.

Assim, na hipótese de o julgamento prosseguir na mesma sessão, com a participação de julgadores já presentes, não seria permitido à parte realizar qualquer apontamento oral. Afinal, os novos julgadores já teriam ouvido as razões orais. Chega-se, inclusive, a se negar a sustentação oral mesmo nos casos em que o prosseguimento do julgamento ocorra em nova sessão, quando os membros do colegiado ampliado já tenham ouvido as razões orais das partes.¹² O tema já foi objeto de análise pelo STJ que reconheceu a nulidade da decisão proferida nesses termos¹³, desde que, evidentemente, seja verificado prejuízo:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO SERVIÇO. ATRASO DE VOO. PASSAGEIRO MENOR (15 ANOS). JULGAMENTO ESTENDIDO. 1. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ESTENDIDO. REALIZAÇÃO DA EXTENSÃO DO JULGAMENTO NA MESMA SESSÃO EM QUE LEVADO O VOTO VISTA VENCIDO. INTERPRETAÇÃO DA LOCUÇÃO "SENDO POSSÍVEL" CONSTANTE NO ENUNCIADO DO § 1º DO ART. 842 DO CPC. NECESSIDADE DE SALVAGUARDA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA. 1.1. Esta Corte Superior é chamada a dizer da correta interpretação da locução "sendo possível" constante no início do § 1º do art. 942 do CPC, dispositivo a condicionar a realização do julgamento estendido na mesma sessão em que verificada a não unanimidade, e, ainda, acerca do direito à indenização pelo atraso de voo doméstico. 1.2. O legislador de 2015 estava imbuído do espírito que se fez evidenciar em multifárias passagens do CPC no sentido do primado do devido processo legal, e centrado, notadamente, no constitucional direito ao contraditório e à ampla defesa. 1.3. A regra do § 1º do art. 942 do CPC é clara e expressa acerca da possibilidade de o julgamento estendido ocorrer na mesma sessão quando: a) os demais integrantes do colegiado, embora não tendo participado do julgamento anterior, estiveram presentes à sustentação oral, dando-se por habilitados para o julgamento estendido, ou, b) quando se possibilite ao advogado, agora em face da extensão do julgamento e inclusão de novos integrantes, a realização de sustentação oral. 1.4. Caso concreto em que não se possibilitou ao advogado do demandante, ora recorrente, sustentar oralmente, o que, assim, faria nulo o julgamento realizado. 1.5. Nulidade, porém, que pode ser superada ante a possibilidade de, no mérito, ser provido o recurso especial, alcançando-lhe o direito à indenização pretendida.^14-15

Referido entendimento deve ser aplicado, também, para as hipóteses em que:

1. O quórum julgador seja ampliado e o julgamento prossiga na mesma sessão, mesmo que os novos julgadores tenham ouvido as razões orais das partes;
2. A parte não tenha realizado sustentação em um primeiro momento. Em todos esses casos, diante da abertura da divergência, deve ser franqueada a realização de sustentação oral.¹⁶

Isso porque a previsão de nova sustentação oral não tem exclusiva relação com o direito de a parte expor suas razões perante aqueles que comporão o quórum julgador. Não se trata de um direito à repetição. A sustentação oral, nesse caso, tem especial relação com a qualificação do contraditório exercido e com a possibilidade de a parte dialogar com o voto contrário aos seus interesses.

Como leciona Antonio do Passo Cabral:

Comumente definido como o direito de desempenhar um papel ativo no processo, o contraditório abarca não só o conhecimento dos atos processuais praticados ou pendentes de realização, como também a possibilidade de pronunciamento a respeito. Compreende o direito de presença e de ser comunicado dos fatos processuais; abrange as faculdades de contra-argumentar, examinar os autos do processo, dirigir requerimentos ao Estado-juiz, formular perguntas a testemunhas e quesitos periciais, sustentar oralmente em audiência, em grau de recurso ou no plenário do Tribunal do Júri, dentre outras. A ratio do contraditório é permitir oportunidades de reagir ou evitar posições jurídicas processuais desfavoráveis. Identifica-se, portanto, um binômio essencial em torno do qual gravita o princípio: informação-reação - o contraditório significa audiência bilateral.¹⁷

Além disso, o próprio princípio da cooperação também serve de fundamento para que se conceda a palavra às partes (repita-se, ainda que já tenham sustentado na sessão ou tenham dispensado a sustentação em um primeiro momento). Afinal, impõe que o diálogo paute as relações entre os sujeitos processuais, de modo a se retirar o julgador da posição de protagonista.

É necessário, portanto, uma revisão da forma pela qual a sustentação oral do art. 942 vem sendo realizada. Os julgadores devem atentar para a necessidade de novo diálogo diante da divergência e os advogados devem considerar o dever de cooperação, de modo a utilizar o momento de expor suas razões orais para abordar as razões contrárias aos seus interesses, sempre de forma respeitosa, direta e o mais precisa possível.

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