No segundo semestre de 2020, residentes de vários Estados brasileiros, relataram o recebimento, pelo correio, de pacotes com sementes vindas da China, sem qualquer solicitação¹.

O Departamento de Agricultura dos Estados Unidos concluiu que as encomendas podem estar relacionadas a uma fraude conhecida como "brushing", que funciona da seguinte maneira: um vendedor toma posse, indevidamente, de dados pessoais na internet e os utiliza para criar uma conta falsa em algum site de e-commerce, em nome da vítima. Em seguida, efetua a compra de um determinado produto de sua loja virtual e despacha a "encomenda". Quando a "mercadoria" (no caso as sementes) chega na residência do "cliente", o vendedor deixa um comentário positivo no site. E quanto mais avaliações positivas, melhor o ranking dessa loja virtual no site de e-commerce.

Esse golpe configura concorrência desleal, pois há utilização de método desonesto para desvio de clientela alheia (art.195, III, lei 9.279/96). Como ocorre nos ilícitos dessa natureza, o ato fraudulento não se revela facilmente, o que dificulta a sua comprovação. No caso narrado haveria a necessidade de uma prova emprestada e transnacional.

Em recente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), foi reconhecida a existência de concorrência desleal porque a ré adquiriu um termo de busca no google, que consistia justamente na marca de sua concorrente. Assim que o consumidor fazia a busca na ferramenta do google, pela marca da concorrente era direcionado a um link de uma loja virtual da ré. O ato ilícito foi comprovado por meio de: i-) atas notariais (art.384, parágrafo único, CPC), que demonstraram o passo a passo até o direcionamento ao site da ré; ii-) a resposta da empresa Google ao ofício enviado pelo Juízo, em que foi informado que, de fato, a ré fez a aquisição do termo de busca que consistia na marca da autora, assim como o número de vezes em que ocorreu a busca por meio daquele termo e o direcionamento ao site da ré².

A dificuldade de comprovação da versão dos fatos em um processo é diretamente proporcional à complexidade desses fatos e, também, da prova a ser produzida. Essas duas circunstâncias (elementos fáticos complexos e produção de provas complexa) estão presentes, na maior parte dos casos envolvendo concorrência desleal.

Disso decorre a necessidade de se apurar, a dinâmica dos fatos, quem os praticou, onde foram praticados e o proveito econômico obtido por meio do ilícito, antes do ajuizamento de ação buscando a abstenção da prática de concorrência desleal e compensação por danos (materiais ou morais), ou repressão ao ato ilícito (lucro de intervenção).

A parte pode lançar mão de investigações particulares. Porém, é necessário fazer a ressalva de que sem o crivo do contraditório essa prova poderá ser impugnada na esfera judicial. Oportuno mencionar, ainda, que a ata notarial, meio de desjudicializar a prova, tem sido amplamente utilizada. Para coleta de depoimentos, vistorias, comprovação de fatos, certificação de conteúdo de sites, como autorizado pelos arts. 384 e 405, CPC. Essas provas poderiam ser produzidas unilateralmente pela parte (por exemplo, a impressão das páginas do site), mas talvez por uma questão cultural, a certificação de um notário, traz a presunção de legalidade, tornando-a muito popular atualmente.

A ação judicial para produção antecipada da prova, de outro lado, mostra-se, também, importante meio para obtenção de provas. Após o resultado dessa ação o autor pode desistir de ajuizar a ação, pois pode concluir que não há elementos suficientes para o seu ajuizamento, ou, ainda, conduzir as partes a um acordo extrajudicial ou judicial (art.381, II e III, CPC). Por esses motivos, a medida tem sido denominada de ação para produção autônoma de prova, pois em alguns casos a ação principal, não será ajuizada. E mesmo que a parte tenha de antemão conhecimento da dinâmica dos fatos e da autoria, aguardar o momento da instrução probatória no processo, poderá significar a perda das evidências, especialmente nos atos ilícitos praticados em ambiente digital. Nesses casos, a produção antecipada da prova servirá para a preservação da prova e garantia do resultado útil do processo. É possível requerê-la para produção de qualquer espécie de prova e mesmo que não haja periculum in mora: testemunhal, pericial, exibição de documentos, vistoria etc.

Em julgado recente, o TJ/SP manifestou-se pela limitação do objeto dessa ação, asseverando que esta não poderá ser sucedâneo do procedimento criminal investigatório, pois o art. 381, CPC exige que o autor descreva precisamente os fatos sobre os quais deverá recair a prova. O caso envolvia renomada empresa que presta informações para concessão de crédito, que buscava evidências a respeito da apropriação indevida de dados eletrônicos de sua titularidade, e sobre o proveito econômico decorrente da prática supostamente ilícita. Para tanto foi requerido o exame pericial dos registros em computadores e demais dispositivos de informática, além de registros contábeis.

O TJ/SP autorizou a extração de cópia de todo o acervo disponível, determinando que o perito examinasse se as rés acessaram e copiaram a base de dados da autora e como se deu esse acesso. O TJSP vedou que houvesse a quebra do sigilo de dados, por meio do exame de discos rígidos contendo informações contábeis, por exemplo. Permitiu, apenas, a extração de cópia de todo o material que ficaria depositado em cartório, para utilização em momento apropriado (quantificação dos lucros auferidos)³. Por fim, o TJSP decretou o sigilo, impedindo o acesso aos autos pela ré, até a apresentação do laudo pericial.

Causa surpresa a decretação de sigilo nessa extensão. Todavia, o fundamento legal para tanto seria o art. 382, parágrafo 4º, CPC, considerado como inconstitucional, por não autorizar a apresentação de defesa e recurso por parte do réu/interessado. Em defesa, o réu poderá requerer a decretação da inconstitucionalidade incidental desse dispositivo, para alegar, por exemplo, o não cabimento da produção da prova, o abuso do direito à produção da prova, o sigilo dos dados, etc.

Em decisão proferida pelo TJDF foi permitida a quebra do sigilo de dados armazenados no gmail e google drive, mediante autorização judicial, em investigação de crime de concorrência desleal (art. 195, lei 9.279/96). Segundo o Tribunal não incidiria a vedação da Lei de Interceptações Telefônicas (lei 9296/96) para os crimes apenados com detenção (caso da concorrência desleal), pois o marco civil da internet (lei 12.965/2014) autorizou a quebra do sigilo de dados armazenados, mediante autorização judicial. Fazendo a distinção, portanto, entre dados em fluxo de comunicação e dados armazenados⁴.

Todavia mesmo a prova produzida em processo criminal encontra limites. Por exemplo, na negativa de fornecimento de senha para acessar dados em sistema IOS de aparelho celular (já que o réu não é obrigado a fazer prova contra si). Outro limite seria a alegação de impossibilidade de fornecimento de acesso a segredo industrial. Por exemplo, ao funcionamento de algoritmos protegidos pelo segredo industrial, nos termos do art.20 da LGPD (lei 13.709/2018)⁵.

Nos procedimentos criminais e cíveis envolvendo provas digitais, importante se atentar sempre à cadeia de custódia, cuja definição legal veio com a Lei Anticrime (13.964/19) em 2019 e introdução dos arts. 158-A a 158-F no CPP. Ou seja, deve sempre haver a preocupação com todo o percurso da prova desde a sua identificação até a sua eliminação, com o escopo de garantir a sua integridade. Recomenda-se o exame da ABNT/ISO 27037 de 2014, que descreve as "Diretrizes para identificação, coleta, aquisição e preservação de evidência digital".

O tema sobre provas em concorrência desleal, evidentemente desperta o interesse da academia, porém as questões práticas são infindáveis e extremamente desafiadoras, especialmente as que decorrem da evolução do meio digital.

*Priscila Kei Sato é doutora em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professora do Curso de Especialização em Direito Processual Civil da PUC/SP. Membro da AASP. Sócia do escritório Arruda Alvim, Aragão, Lins & Sato Advogados.

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1 'Brushing', a fraude que pode explicar origem das 'sementes misteriosa', artigo capturado em 30/12/2020.

2 TJ/SP - AC: 10044393920198260562 SP 1004439-39.2019.8.26.0562, Relator: Fortes Barbosa, Data de Julgamento: 30/09/2020, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 01/10/2020.

3 TJ/SP - AI: 22158025920198260000 SP 2215802-59.2019.8.26.0000, Relator: Rebello Pinho, Data de Julgamento: 03/02/2020, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/02/2020.

4 TJ-DF 07146192420208070000 - Segredo de Justiça 0714619-24.2020.8.07.0000, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 19/08/2020, Câmara Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 01/09/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.

5 Recentemente o STF reconheceu a constitucionalidade do "compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional". (RE 1055941, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243  DIVULG 05-10-2020  PUBLIC 06-10-2020)Tema 990 pelo STF. (RE 1055941, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243  DIVULG 05-10-2020  PUBLIC 06-10-2020).