Deveras, despretensiosa pesquisa na base de dados do STF dá conta da progressiva invocação desse princípio na jurisprudência da casa. Nos cinquenta primeiros anos da pesquisa (a partir de 1950), havia extrema timidez na sua invocação, timidez essa que foi sendo paulatinamente afastada nos anos subsequentes, até chegarmos à exuberância dos dias atuais, como indicam os dados abaixo:

1950 - 1999: 27 vezes

2000 - 2009: 258 vezes

2010 - Out/18: 434 vezes

Examinemos singelamente os números: nos primeiros cinquenta anos (de 1950, inclusive, a 1999, inclusive), a expressão segurança jurídica figurou em alguma decisão colegiada do STF, sem que se considere, aqui, qualquer juízo de valor sobre como a expressão foi empregada, nem sobre se, in casu, a eventual invocação do princípio foi feita de forma correta.

Nos dez anos seguintes (do ano 2000, inteiro, até o ano de 2009, inteiro), a expressão segurança jurídica apareceu 258 vezes.

De 2010 até hoje, o STF dela lançou mão por 434 vezes, consideradas somente as decisões colegiadas e dessas excluídas as que deliberaram sobre repercussão geral.

Considere-se, como variável capaz de impactar a utilização do princípio na jurisprudência dos nossos tribunais, o fato de que o novo CPC trouxe em seu bojo, na parte especial, livro I, título II, a invocação expressa da segurança jurídica, tanto no art. 525, ao tratar do cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa², quanto no art. 535, ao cuidar do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela fazenda pública³.

Também no início do livro III da parte especial - Da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais -, o CPC invoca o princípio da segurança jurídica como fundamento para a modulação dos efeitos de uma decisão judicial, nestes termos:

Art. 927....

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

O texto do § 3º, ora invocado, soma-se ao do art. 27 da lei 9.868/99, que, ao regular o processo da ADIn e da ADC (controle abstrato de constitucionalidade), dispôs:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Temos, então, preocupação do direito com a modulação dos efeitos da decisão em duas principais situações: (i) se houver alteração na jurisprudência das cortes superiores; e (ii) na declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo. Em ambas as hipóteses, o que anima a modulação é sempre a ideia de segurança jurídica, pilar de qualquer sistema jurídico.

Deveras, a segurança jurídica erige-se em fundamento do direito e objetivo a ser perseguido como forma de realização do próprio Direito. Sem embargo de seu conteúdo polissêmico, podemos identificá-la como uma situação de estabilidade do ordenamento, não sujeito a modificações realizadas de forma inesperada, e que permita ao jurisdicionado o exercício de um razoável controle de expectativas de comportamento, mercê da previsibilidade das decisões judiciais.

No mesmo sentido, CANARIS bem percebe que a ideia de sistema jurídico vai ao encontro dos postulados fundamentais do Direito: o princípio da justiça e das suas concretizações por meio da realização do princípio da igualdade e da tendência para a generalização, aduzindo que

.. valor supremo, a segurança jurídica aponta na mesma direção. Também ela pressiona, em todas as suas manifestações - seja como determinabilidade e previsibilidade do direito, como estabilidade e continuidade da legislação e da jurisprudência ou simplesmente como praticabilidade da aplicação do direito - para a formação de um sistema, pois todos esses postulados podem ser muito melhor prosseguidos através de um direito adequadamente ordenado.⁴

Neste artigo, nossa preocupação maior está centrada na investigação das formas de forrar o cidadão contra os câmbios da jurisprudência que decorrem da atividade das cortes de controle abstrato de constitucionalidade. Vejamos como isso ocorre e quais os fundamentos teóricos.

Com relação às decisões de procedência da ação direta de inconstitucionalidade, tem prevalecido o entendimento de que tais decisões têm matiz declaratório e efeitos retro-operantes, isso certamente por força da influência norte-americana do controle difuso (e incidental) que se instalou absoluto no Brasil - pelo menos até o advento da EC 16/65, quando o direito pátrio passou a adotar, também, o controle concentrado, principaliter, de constitucionalidade.

Sem embargo, porém, da adoção do controle abstrato de constitucionalidade, pela mencionada emenda 16/65, manteve-se a tradição de atribuir efeitos declaratórios à decisão de inconstitucionalidade, desatentos, doutrina e jurisprudência, de que as duas estruturas de controle são essencialmente diversas. No sistema norte-americano, o juiz, no juízo lógico que tem de exercer para atribuir ou não o bem da vida pretendido, não anula a lei inconstitucional; inaplica-a, apenas, ao caso concreto. No sistema austríaco, ao revés, a corte constitucional não declara a inconstitucionalidade, desconstitui (por "cancelação", como quer PONTES DE MIRANDA!) a lei inconstitucional que até então era tida por válida e eficaz. A Corte pode, até, determinar que a perda da validade e da eficácia da lei somente ocorra dentro de um determinado prazo (por isso, é bom ter presente que a "declaração" de inconstitucionalidade pode ser, conforme o sistema adotado, ex tunc - isto é, com efeitos retroativos; ex nunc - a partir de agora e; pro futuro - a partir de certa data vindoura) se for necessário adotar providências legais a respeito, consoante disposto no artigo 139.5, da Constituição da Áustria.

Qualquer que seja o sistema adotado, vêm à balha a questão relativa à ideia de justiça e a necessidade do respeito ao princípio da segurança jurídica. A questão não é simples. Fica, todavia, a impressão de que a utilização pura e simples desse quase dogma do sistema de matriz norte-americana (declaração=eficácia ex tunc), mais do que a summa injuria, é capaz de provocar o mais absoluto e abissal caos jurídico, a extrema insegurança jurídica, o verdadeiro desvalor do Direito. Não por outro motivo, o legislador infraconstitucional preocupou-se com a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, como forma de obviar ou, ao menos, minimizar os problemas decorrentes da eficácia ex tunc da decisão.

Ao externar o mesmo tipo de preocupação, registrou MAURO CAPPELLETTI que, nos Estados Unidos, pátria do controle difuso, há uma tendência à atenuação do dogma da retroatividade, porque, "the past cannot always be erased by a new judicial declaration..."⁵. No mesmo sentido, EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA, ainda a propósito do Direito norte-americano, relata:

El Tribunal Supremo americano, pionero en el control judicial de las Leyes, que implantó sin mención expresa de la Constitución en 1801 (sic), no formuló la doctrina prospectiva, sin embargo hasta 1965, Sentencia Linkleetter. El señor Linkletter habia sido condenado sobre un tipo de pruebas que posteriormente a su condena firme el Tribunal Supremo (Sentencia Mapp, 1961) había declarado contrárias al princípio due process of law de la Constitución. Apoyandose en esta declaración, Linkletter pidió la revisión de sua condena. La Sentencia de 1965 rechazó su pretensión. Lo hace con fundamento explícito en que "la Constitución ni prohíbe ni exige el efecto retroactivo"(un eco de esta afirmación podrá encontrarse en la Sentencia española, como veremos); que para decidir la aplicación retroactiva deben "ponderarse las ventajas y los inconvenientes de cada caso", y en particular desde la perspectiva de la eficacia misma de la doctrina establecida por la declaración de inconstitucionalidad... El efecto de la declaración de inconstitucionalidad se remitio, pues, a la fecha de la misma, esto es, para el futuro, prospectivamente.⁶

Vale ser ressaltado que, mesmo em países que admitem o controle in abstracto com efeito declaratório, a eficácia ex tunc não é uma consequência inafastável. Em Portugal, por exemplo, três razões podem afastar a eficácia ex tunc, e permitir ao tribunal a fixação de um sistema de retroatividade mitigada: segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo⁷. LUIS NUNES DE ALMEIDA, em artigo de doutrina publicado na revista de estudios políticos 60/61 (Nueva Epoca), comenta manifestação do Tribunal Constitucional a respeito do tema. Quadra colacionar o escólio:

A propósito de la restricción de los efectos sobre la base de razones de seguridad jurídica, la sentencia número 272/86 destaca que, 'al declarar la inconstitucionalidad de una norma con fuerza vinculante general, el Tribunal Constitucional contribuyó a reequilibrar el sistema jurídico. Pero al mismo tiempo, y paradójicamente, el ejercicio de esa misma competencia constituye un factor de inseguridad juridica', por los reflejos que provoca sobre las relaciones jurídicas que se originan, se desarrollan o se extinguen a la sombra de una norma declarada inconstitucional.

No ordenamento alemão não se encontram dissensos de monta. Lá também a regra é a declaração de nulidade, não de mera anulabilidade (sentença declaratória e não constitutiva). Haveria, por isso, a presunção da ocorrência de efeitos retroativos. Assim não se dá em todos os casos. FERNANDO SAINZ MORENO pontua a esse respeito:

Tal regla general, sin embargo, ofrece ciertas excepciones. La realidad exige, en ocasiones, matizar la declaración de nulidad cuyos efectos podrían ser excesivos. Así, el tribunal puede adoptar decisiones que no entrañan una inmediata y absoluta declaración de nulidad. Tales decisiones pueden ser: a) Una simple declaración de inconstitucionalidad de la norma.... b) La declaración de que la norma es "constitucional" pero el legislador debe modificarla para hacerla "plenamente constitucional" y evitar que en el futuro pudiera ser inconstitucional o pudiera dar lugar a decisiones inconstitucionales." .... c) El Tribunal puede salvar la constitucionalidad de una norma realizando una "interpretación conforme a la Constitución"^{8 9.10}

No Brasil, somente nos últimos anos a fidelidade ao dogma da eficácia ex tunc da decisão de inconstitucionalidade passou a ser objeto de esgarçamentos pontuais, e isso somente após a edição de lei infraconstitucional (lei 9.868/99, art. 27) que autorizou a modulação dos efeitos da decisão.

Como já debuxado, é certo que os efeitos ex nunc podem defluir de duas circunstâncias: uma, a adesão à escola austríaca, que entende que a lei é lei enquanto não for expulsa do ordenamento jurídico, sendo a eficácia da decisão de natureza constitutiva negativa, tese abraçada no Brasil, entre outros por PONTES DE MIRANDA¹¹; outra, a adesão à escola alemã que, embora admita a eficácia declaratória da decisão, não tem como imperioso consectário o acolhimento dos efeitos ex tunc.

Já está dito que a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade está regrada na lei 9.868/99, cujo art. 27 dispôs expressamente a esse respeito. Também é induvidoso que esse dispositivo tem origem na Constituição de Portugal (que adota como regra a eficácia ex tunc), mais precisamente no art. 282.4, in verbis:

1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.

2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infração de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.

3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.

4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excecional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos nºs 1 e 2.

Da leitura desse fragmento constitucional, em especial da invocação feita no 4º apartado aos nºs 1 e 2, percebe-se claramente que a modulação de que se trata seleciona um dos âmbitos de vigência da norma (temporal, espacial, material e pessoal), exatamente o âmbito temporal, para marcar restritivamente a declaração de inconstitucionalidade. E essa não é uma escolha leviana. Assim é porque o ato de controle que indica a ocorrência da falha do sistema, que permitiu a convivência, às vezes por anos, de regra com ele incompatível, não pode desconsiderar o fato de que tal regra gerou efeitos e incidiu sobre incontáveis relações ou situações jurídicas estabelecidas de boa-fé. Marca-se, por isso, o tempo (tempus regit actum) de tolerância a respeito dos efeitos da norma e, desse marco zero, nenhuma outra relação jurídica poderá se estabelecer sob seu amparo. Todas as outras relações já estabelecidas, entretanto, hão de ser respeitadas.

Assim é porque, de modo contrário, seriam desrespeitados princípios de extração constitucional, como, v.g., o princípio da segurança jurídica e o princípio da isonomia. Como podem, por exemplo, dois servidores do Estado, prestando iguais serviços, mediante o mesmo tipo de seleção, no mesmo tempo de vigência de determinada norma (antes de eventual declaração de inconstitucionalidade) ter tratamento diverso? Um faz jus a certa gratificação estabelecida na lei (posteriormente declarada inconstitucional) e a recebe regularmente, todos os meses. O outro, embora exerça igual cargo e função, sempre considerado um momento anterior à declaração de inconstitucionalidade, não recebe os valores indicados!? A modulação dos efeitos da decisão há de colocar em exata situação de igualdade todos os cidadãos que se enquadrem no âmbito de vigência pessoal da norma que foi declarada inconstitucional ao tempo da declaração de inconstitucionalidade.

Se, por exemplo, em determinado momento, ao declarar a inconstitucionalidade da norma, o órgão de controle afirma que aquele que recebeu a mencionada gratificação não há de devolvê-la porque recebeu de boa fé, igual tratamento há de ter aquele que, na mesma situação funcional, não recebeu a gratificação, por qualquer motivo alegado pelo ente público, e está perseguindo em juízo a referida vantagem. De fato, se uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo (respeitadas as exceções apontadas pela física quântica), também uma norma não pode (considerado os mesmos âmbitos de vigência pessoal e temporal) produzir e não produzir efeitos!

Em acórdão (RE 559.943.4 - RS) da relatoria da ministra CÁRMEN LÚCIA, ficou consignada interessante discussão sobre modulação e seus efeitos. Naquela assentada, o douto Ministro GILMAR MENDES fixou entendimento que se ajusta como luva de encomenda ao tema do presente artigo. Afirmou sua excelência:

Estou acolhendo parcialmente o pedido de modulação de efeitos, tendo em vista a repercussão e a insegurança jurídica que se pode ter na hipótese; mas estou tentando delimitar esse quadro de modo a afastar a possibilidade de repetição de indébito de valores recolhidos nestas condições com exceção das ações propostas antes da conclusão do julgamento.

Nesse sentido, eu diria que o fisco está impedido, fora dos prazos de decadência e de prescrição previstos no CTN, de exigir as contribuições da seguridade social. No entanto, os valores já recolhidos nestas condições, seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo se ajuizada a ação antes da conclusão do presente julgamento. (o destaque foi acrescentado).

Deveras, declarada a inconstitucionalidade com efeitos meramente prospectivos, e havendo ação aforada antes do julgamento de inconstitucionalidade, não pode o Judiciário furtar-se ao dever de atribuir o bem da vida vindicado, negando a natureza da modulação prospectiva que estabelecera.

A não ser assim, o próprio fundamento da modulação, que é a segurança jurídica, restará ofendido!