A Constituição de 1988 trouxe no então parágrafo único de seu art. 102 um instituto inovador, realmente sem precedentes na história do nosso constitucionalismo: a arguição de descumprimento de preceito decorrente da Constituição - ADPF, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Na presente investigação, busca-se examinar o conceito e o procedimento desse novidadeiro instituto e entender como o STF o aplica, quando a tanto provocado.

Impõe-se, como estrutura da investigação que se intenta realizar, rápido exame sobre a ADPF, sua colocação topológica dentre os tipos de processo conhecidos, e sobre alguns fragmentos de Direito Positivo que digam respeito ao procedimento eleito pelo legislador pátrio, para, após, examinar o seu conceito legal, doutrinário e jurisprudencial e, na próxima terça-feira, discorrer sobre o procedimento que a lei lhe empresta.

I. A ADPF

Dos primeiros trabalhos doutrinários a respeito desse assunto, que surgiram logo após a Constituição, retiravam-se mais dúvidas do que certezas. Tinha-se como definido que se tratava de uma técnica de controle de constitucionalidade, mas não se podia afirmar, com segurança, mesmo considerando a topologia da regra, que se tratava de uma modalidade de processo objetivo, autorizador do controle in abstracto ou de processo subjetivo, processo de partes, que sugere o controle in concreto. Também não se tinha a idéia sobre como precisar o sentido de expressão "preceito fundamental", embora, desde aquele momento, não parecesse lógico que fosse atribuído ao legislador ordinário o poder de proceder a essa especificação.

Paulo Napoleão Nogueira da Silva entendia não ser possível entender por preceitos fundamentais nem os incrustados no art. 5º da Constituição, nem os direitos sociais do art. 7º que já possuíam garantias por outras vias processuais constitucionalmente asseguradas. Para ele, seriam preceitos fundamentais "todos aqueles assim definidos pelo próprio constituinte, mas por inteiro no Título I, e não somente os que se incluem no art. 1º do atual texto constitucional"¹.

Junte-se a isso o fato de que o texto constitucional impunha expressamente a necessidade da chamada interpositio legislatoris para que o instituto pudesse ter aplicação.

Com o advento da lei 9.882/99 (irmã da lei 9.868/99 que regula o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal), a doutrina passou a debruçar-se de forma mais constante sobre o assunto. Os estudos daí decorrentes deixaram de possuir o caráter especulativo que até então os marcava.

A lei não cuidou - e nem deveria fazê-lo - de especificar o que se deve entender por preceito fundamental, a funcionar como parâmetro de controle do novo instrumento de fiscalização de constitucionalidade. Essa tarefa cabe ao Supremo Tribunal Federal, certamente com o contributo da doutrina.

Passados quase vinte anos da entrada em vigor da lei de regência, há, agora, algumas indicações mais consistentes sobre o conceito que se deve ter de preceito fundamental, amparadas no entendimento de que o princípio da unidade da constituição não significa que todas as extrações constitucionais devam possuir a mesma valia, mas a todas deve ser atribuído um valor superior, e um grau de eficácia e efetividade.

Se o constituinte, no então parágrafo único do art. 102, identificou preceito fundamental decorrente desta Constituição, talvez devam existir outros preceitos da Constituição que não sejam fundamentais, ou tão fundamentais.

Poderiam caber, dentre os preceitos fundamentais, para Alexandre de Moraes, os direitos e garantias fundamentais da constituição e os objetivos fundamentais da República². Eduardo Talamini sugere um rol mais robusto e não exaustivo no qual caberiam as cláusulas pétreas de que cogita o art. 60, § 4º da Constituição, os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) e os princípios fundamentais indicados nos arts. 1º a 4º³.

No julgamento da ADPF nº 33-5 o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento sobre o assunto, especificando como preceitos fundamentais os direitos e garantias individuais (art. 5º, dentre outros), os princípios protegidos pela cláusula pétrea do art, § 4º, do art. 60 e os princípios sensíveis (art. 34, VI). Esclareceu, adicionalmente, o relator da ADPF em tela, Ministro Gilmar Mendes, que a possibilidade de incongruências hermenêuticas e confusões jurisprudenciais decorrentes dos pronunciamentos de múltiplos órgãos pode configurar uma ameaça a preceito fundamental (pelo menos, ao da segurança jurídica), o que também está a recomendar uma leitura compreensiva da exigência aposta à lei de argüição, de modo a admitir a propositura da ação especial toda vez que uma definição imediata da controvérsia mostrar-se necessária para afastar aplicações erráticas, tumultuárias ou incongruentes, que comprometam gravemente o princípio da segurança jurídica e a própria ideia de prestação judicial efetiva. Acrescentou o Relator que, "[a] demais, a ausência de definição da controvérsia ou própria decisão prolatada pelas instâncias judiciais poderá ser a concretização da lesão a preceito fundamental".

II. A inserção da ADPF no sistema de controle de constitucionalidade

Convencionou-se, na seara da doutrina do controle de constitucionalidade, adotar a divisão dos processos em objetivos e subjetivos, de forma que pudesse ficar marcado o discrímen entre a fiscalização abstrata e direta de constitucionalidade e aquela que acontece incidentalmente, no curso de um processo judicial, de partes, em que ocorre a disputa entre dois sujeitos a respeito de um determinado bem da vida.

Embora já houvesse a percepção de que a representação de inconstitucionalidade - que antecedeu a ADI - cabia na conceituação de processo objetivo, como um processo sem partes, esse entendimento passou a ficar mais marcado após o advento da ação declaratória de constitucionalidade e de seus primeiros exames no Supremo Tribunal Federal. Corretamente, fixou-se a noção de que em processos objetivos não se discutem relações jurídicas (porque não há partes nessa modalidade de processo, como a própria denominação sugere) e em que não se estabelece, nem é necessário estabelecer-se, um contraditório nos moldes tradicionais.

Dentro dessa concepção, os processos de fiscalização de constitucionalidade in abstracto (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e ação de inconstitucionalidade por omissão) são regidos pelo chamado processo objetivo.

Quando da edição da lei regulamentadora do instituto em exame, não se teve dúvida em admitir que a argüição de descumprimento de preceito fundamental também fora instituída como um processo objetivo⁴, tal como delineado acima.

Há pouco, no mês ainda em fluência (fev/2018), ao examinar a mais recente ADPF protocolizada no STF, o eminente ministro Marco Aurélio reafirmou esse entendimento (que é placitado pela doutrina), ao fundamentar as razões pelas quais negava seguimento ao pedido, verbatim:

2. Observem o cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, no que previsto o requisito da subsidiariedade, considerado o disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999. Eis o teor do preceito:

Art. 4º [...] § 1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

A leitura revela a pertinência da ação quando inexistir outro meio eficaz capaz de sanar a lesão a dispositivo fundamental. A arguição de descumprimento de preceito fundamental é instrumento nobre de controle de constitucionalidade objetivo, destinado à preservação de norma nuclear da Constituição Federal. Descabe utilizá-la para dirimir controvérsia atinente a circunstâncias e agentes plenamente individualizáveis. Se isso fosse possível, surgiria situação incompatível com o texto constitucional, transmudando-se a natureza da ação, de objetiva para subjetiva. (o destaque em negrito foi acrescentado)

Em sentido parcialmente divergente, Bruno Noura de Moraes Rego⁵ aponta certa ausência de compromisso do legislador para com as principais características do processo objetivo o que faz com que se creia possa caber a ação no rol dos chamados processos subjetivos. A não ser que, adverte parodiando pensamento atribuído a Charles Hughes, o processo objetivo seja o que o Supremo Tribunal disser que ele é.

Realmente, a questão tem pertinência. Não se discute aqui se houve ou não tentativa do legislador de dar à ADPF esse caráter. Parece que sim, pela associação que a lei 9.882 faz com a lei 9.868, por exemplo, em termos de legitimação para propositura da ação, dado que os legitimados para uma são exatamente os legitimados para outra. Quando, entretanto, são indicados os requisitos da petição inicial⁶ dúvidas podem surgir: é que a linguagem do legislador se aproxima perigosamente dos standards do processo subjetivo, utilizando conceitos e expressões do processo de partes. Diz o legislador que a petição inicial deverá conter: I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicação do ato questionado; III - a prova da violação do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificações; e V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Se a sindicabilidade dos atos na ADPF fosse limitada àqueles de natureza normativa, talvez os problemas hermenêuticos tivessem menor dimensão. Como, porém, qualquer ato do poder público pode ser objeto de controle, disso poderia resultar a percepção de que se algum ato da administração provocou a lesão à Constituição a hipótese, aí, não seria de processo objetivo. É que, nessa modalidade, o processo que, em tese, visa à defesa da constituição parte da existência de lesão, de prova de violação do preceito, etc., tudo muito semelhante ao que ocorre nos processos subjetivos.

O que ocorre, entretanto, é o fato de que a legislação, a doutrina e a jurisprudência ainda não se preocuparam em construir uma linguagem separada para os dois tipos de processo, objetivo e subjetivo, uma teoria geral do processo de fiscalização de constitucionalidade, com seus signos próprios, seus padrões, seus institutos, seu jargão, desatentos à advertência de Vitalino Canas que, a respeito do tema, assevera:

... a atitude mais correta não é a de, perante um precipitar da realidade que se pretende conhecer, procurar adaptar a fenômenos novos conceitos criados a pensar numa outra realidade. Novas exigências postulam novos institutos⁷.

Ao revés, insistem os corifeus do controle de constitucionalidade em apanhar conceitos sedimentados nos processos subjetivos (embora sua sistematização possua menos de dois séculos) e os aplicar sem nenhuma ressalva aos processos objetivos, o que finda por provocar as dúvidas que ora se manifestam.

É de todos sabido que, historicamente, a jurisdição tem sido entendida como a atividade, função, ou poder do Estado por meio do qual se dá a resolução de conflitos de interesses entre sujeitos de direito ou a constituição de novas situações jurídicas (jurisdição voluntária). Sempre, na jurisdição, se persegue a aplicação da lei sobre determinado caso concreto (relação jurídica) capaz de (i) atribuir certo bem da vida a alguém ou (ii) constituir nova situação jurídica, que afete diretamente as partes, os sujeitos de direitos que estão em juízo.

Esse desenho conceitual, por certo, não abriga em sua moldura os processos objetivos, em que não há partes, nem relação jurídica em disputa, nem a busca de situações jurídicas que afetem diretamente as partes (embora mediatamente isso aconteça, ou possa acontecer). Há, apenas e tão-somente, relação de imputação do tipo norma superior X norma inferior, independentemente do fato de poder ser necessário o exame de fatos para apuração dessa relação de pertinência. Não por outro motivo, toda a doutrina que se debruçou sobre a vertente Kelsenina (austríaca) do controle de constitucionalidade, apontou a atividade exercida pelo órgão de controle como sendo tendencialmente de legislação negativa, ou, como queria Piero Calamandrei, simplesmente atividade paralegislativa.

Certamente que, para que o conceito de jurisdição pudesse explicar a função exercida no processo objetivo, seria necessário anabolizá-lo a tal ponto que findaria por tornar-se irreconhecível, esgarçado, sem substância e sem sentido de unidade conceitual. Não por outro motivo, Gaetano Azzaritti, referindo-se à atividade de controle de constitucionalidade abstrato, na Itália, preferia dizer que a "Corte Constitucional pertence a uma função autônoma de controle constitucional que não se identifica com nenhuma das funções dos três poderes a fim de conduzi-los à observância das normas constitucionais"⁸.

Igualmente, expressões outras, como trânsito em julgado, decisões definitivas de mérito e quejandas, tão naturais e próprias do processo subjetivo somente podem ser aplicadas no processo objetivo se com forte desviamento de seu sentido processual habitual.

Assim, é natural a confusão em que se enredam os que têm de rearranjar e adaptar estruturas conceituais inadequadas para explicar procedimentos novos e diferentes.

O que, entretanto, serve para identificar a natureza objetiva do processo da ADPF não é o discurso do legislador ordinário e sim sua destinação fixada na constituição: reparar a lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição, e não - como aconteceria se se tratasse de processos subjetivos - reparar direito amparado em preceito fundamental lesado. Essa a distinção que permite o correto enquadramento do instituto. É que não existe um direito subjetivo atribuído a ninguém (dentro do conceito que se tem de direito subjetivo) de pugnar a reparação de eventual lesão sofrida pela Carta Política.

Tratando-se de processo objetivo, justamente porque não existem partes (apenas partes funcionais), não cabe cogitar de litisconsórcio, assistência ou figuras afins, nem se deveria falar em terceiros interessados, com o desenho que lhes empresta o processo subjetivo, a supor um interesse jurídico em determinada demanda (e não existe demanda em processo objetivo).

Sem embargo disso, a lei 9868/99, que regulamentou o processo da ADIN e da ADC, trouxe, no seu art. 7º, disposição que atribuía ao relator o poder de, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Embora a lei 8.882 não traga o mesmo comando, insere no § 2º do art. 6º outra regra que tem conteúdo apreciável: poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados.

No nosso próximo encontro, examinaremos o procedimento na ADPF.

Até lá!

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1 Silva, Paulo Napoleão Nogueira da. A evolução do controle de constitucionalidade e a competência do Senado Federal. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 116/117. Comentários à lei 9882/99 - Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - Análise à Luz da lei 9.882/99, org. André Ramos Tavares Guerreiro e Walter Claudius Rothenburg.

2 Comentários à lei 9882/99 - Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - Análise à Luz da lei 9.882/99, org. André Ramos Tavares Guerreiro e Walter Claudius Rothenburg.

3 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Função e Estrutura, in Processo e Constituição - Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, Coord. Fux, Luiz, Nery Junior, Nelson, Wambier, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 25.

4 Inter plures, confira-se o entendimento de Daniel Sarmento nos "Apontamentos sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental".

5 Rego, Bruno Noura de Moraes. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, passim.

6 Na caso da ADI, a matéria vem versada no art. 3º da lei 9868/99, assim: "Art. 3º A petição indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; II - o pedido com suas especificações. No caso da ADC, a redação é parcialmente diversa: "Art. 14. A petição inicial indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; II - o pedido, com suas especificações; III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória".

7 CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional. 2ª, edição. Lisboa, 1994.

8 Apud, Themistocles Brandão Cavalcanti. do Controle da Constitucionalidade, p.35.