Iniciamos o quarto ano de nossa coluna desejando aos nossos leitores um 2018 de muitas realizações. Esperamos poder seguir compartilhando, neste singelo espaço, nossas inquietações sobre o Direito com a sempre fiel de audiência que nos honra há tempos.

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Recentemente, o informativo 886 do STF¹ trouxe a notícia do julgamento das ADIns 3.406 e 3.470, que se insurgiam contra dispositivos da lei 3.579/01 do Estado do Rio de Janeiro que proibiam a extração do asbesto/amianto em todo território daquela unidade da Federação.

Conquanto o resultado haja sido pela improcedência dos pedidos deduzidos nas aludidas ações, o que chamou mais atenção foi o registro da declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, do artigo 2º da lei Federal 9.055/95, a rezar que "o asbesto/amianto da variedade crisotila (asbesto branco), do grupo dos minerais das serpentinas, e as demais fibras, naturais e artificiais de qualquer origem, utilizadas para o mesmo fim, serão extraídas, industrializadas, utilizadas e comercializadas em consonância com as disposições desta Lei."

O sobredito artigo 2º já havia sido alvo da famigerada ADIn 4.066, cujo julgamento, em 24 de agosto de 2017, a despeito de contar com maioria formada em favor da inconstitucionalidade (5x4, impedidos os ministros Roberto Barroso e Dias Toffoli e ausente o ministro Gilmar Mendes), não resultou na extirpação da norma do ordenamento, por não ter restado alcançada maioria absoluta exigida pelo artigo 97 da Constituição. Sem embargo, na mesma sessão de julgamento, por ocasião da apreciação da ADIn 3.937, o STF, de forma engenhosa, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2º da lei Federal 9.055/95, muito embora sem efeito vinculante ou eficácia erga omnes nesse particular.

Decorre exatamente daí a relevância dos acórdãos recém proferidos nas ADIns 3.406 e 3.470: o STF, a despeito de já haver anteriormente declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2º da lei 9.055/95, fê-lo novamente, agora sim, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, nos moldes de um controle concentrado.

A mudança pode ser em boa medida atribuída ao fato de o ministro Gilmar Mendes, ausente no julgamento da ADIn 3.937 e de há muito defensor da tese², estar presente no julgamento das ADIns 3.406 e 3.470, reforçando a afirmação o fato de os registros darem conta de ter sido ele a inaugurar a corrente vencedora no âmbito do colegiado:

A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental. O ministro Gilmar Mendes observou que o art. 535 (2) do Código de Processo Civil reforça esse entendimento. Asseverou se estar fazendo uma releitura do disposto no art. 52, X (3), da CF, no sentido de que a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração de inconstitucionalidade, para que ele faça a publicação, intensifique a publicidade.

Encampando o raciocínio, o ministro Celso de Mello asseverou que o artigo 52, X, da CF, teria sofrido uma mutação constitucional a conferir à resolução a ser editada pelo Senado caráter declaratório, de mera publicidade, e não constitutivo:

O ministro Celso de Mello considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional que expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional. Para ele, o que se propõe é uma interpretação que confira ao Senado Federal a possibilidade de simplesmente, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. Mas a eficácia vinculante resulta da decisão da Corte. Daí se estaria a reconhecer a inconstitucionalidade da própria matéria que foi objeto deste processo de controle abstrato, prevalecendo o entendimento de que a utilização do amianto, tipo crisotila e outro, ofende postulados constitucionais e, por isso, não pode ser objeto de normas autorizativas.

Na mesma toada, os Ministros Edson Fachin e Carmen Lúcia chancelaram o entendimento, abrindo flanco, mesmo, para uma revisita à tese da transcendência dos motivos determinantes³:

A ministra Cármen Lúcia, na mesma linha, afirmou que a Corte está caminhando para uma inovação da jurisprudência no sentido de não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a própria matéria que nele se contém. O ministro Edson Fachin concluiu que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que incidental, opera uma preclusão consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa dimensão semicircular progressiva e sem fim. E essa afirmação não incide em contradição no sentido de reconhecer a constitucionalidade da lei estadual que também é proibitiva, o que significa, por uma simetria, que todas as legislações que são permissivas - dada a preclusão consumativa da matéria, reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2º da lei Federal - são também inconstitucionais.

A única divergência relatada ficou por conta do ministro Marco Aurélio, que assentou que o artigo 52, X, conservaria norma observadora da independência e da harmonia entre os poderes, possuindo viés constitutivo e não meramente declaratório.

Não é exagerado dizer que a decisão pode representar o marco de uma mudança de paradigma no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, mudança essa que, em verdade, remonta a capítulos históricos que valem ser rememorados.

A indigitada norma inserta no artigo 52, X, da atual Carta, sem paralelo conhecido no mundo⁴, tem origem remota no artigo 91, IV, da Constituição de 1934, fruto de emenda coletiva cujo primeiro signatário foi Prado Kelly e que trouxe como justificativa a instrumentalização da extensão dos efeitos das decisões do STF em sede de controle de constitucionalidade a outros interessados, fosse na sua modalidade difusa, fosse na sua modalidade concentrada - ainda incipiente na figura da representação interventiva (artigo 12, § 2º).⁵

Desaparecida na Constituição de 1937, a norma constaria novamente da Constituição de 1946, após intenso debate na assembleia Constituinte, consoante importante registro transcrito no acórdão do STF que julgou a Reclamação 4.335, relator o ministro Gilmar Mendes.

Ocorre que o Senado passou a encarar a edição da resolução a atribuir eficácia erga omnes às decisões do STF como uma discricionariedade, de modo que com o passar dos anos, essa foi se tornando uma competência cada vez mais atrofiada, com efeito colateral perverso noticiado por Nagib Slaibi Filho:

E aí ocorria situação que se mostrava terrivelmente gravosa: a despeito de reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, não só incidentalmente como através do controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal se via obrigado a fazer a comunicação ao Senado Federal, que, por sua vez, se omitia - não importam aqui os motivos tópicos - de suspender a execução da norma impugnada. Assim, milhares de demandas, através de recurso extraordinário e até mesmo através da medida cautelar referida no art. 800, parágrafo único, do Código de Processo Civil, continuavam chegando na Suprema Corte e por ela deviam ser individualmente julgadas, ainda que se tratassem de ações repetidas, geralmente sobre tributos ou atos da Administração Pública, em que somente mudavam as partes. O papel do Supremo Tribunal Federal era, assim, meramente declaratório da constitucionalidade, cabendo ao Senado atribuir carga erga omnes à eficácia da norma impugnada.⁶

A questão não passou despercebida por Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, que, na doutrina, quiçá haja sido o pioneiro insurgente, ainda sob a vigência da Constituição de 1946, a sustentar a posição de que a função da resolução do Senado seria de apenas tornar pública a decisão prolatada pelo STF:

Se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do art. 45, IV da Constituição é apenas tornar pública a decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos. Dizer que o Senado "suspende a execução" da lei inconstitucional é, positivamente, impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo "inexistente" ou "ineficaz", não pode ter suspensa a sua execução.⁷

Reação também viria por parte do STF, que, em 1961, em decisões singulares proferidas nas Representações 466 e 467, relatores, respectivamente, os Ministros Ary Franco e Victor Nunes Leal, invocou o artigo 4º da Lei n. 2.271/1954 - que aplicava à representação o rito do mandado de segurança - para determinar, liminarmente, a suspensão dos atos impugnados, independentemente de resolução do Senado.

Na esteira do escólio doutrinário e dos dois julgados mencionados acima, houve a tentativa, durante a tramitação da proposição que culminaria na Emenda Constitucional n. 16/1965, de se atribuir às decisões do STF em controle de constitucionalidade a eficácia erga omnes, conforme parecer, da lavra do Deputado Tarso Dutra, aprovado na Comissão mista.⁸ Essa mudança específica, porém, não restou aprovada, sendo mantida intacta a redação do artigo 64 da Constituição de 1946⁹ - que ainda viria a ser replicada pelo artigo 45, IV, da Constituição de 1967, e pelo artigo 42, VII, da Emenda Constitucional 1/1969.

Em 1966, o STF daria um passo além na celeuma, assentando, no julgamento colegiado do MS 16.519, que a resolução do Senado não representaria ato legislativo - do contrário, exigiria participação da Câmara e sanção -, mas, isto sim, mera complementação da decisão judicial, para ampliar seus efeitos. O relevo do julgado se justifica em razão da premissa que restou fixada e que fomentaria anos depois a tese de suspensão pela Corte constitucional: se a resolução do Senado não ostentava caráter legislativo, não configuraria usurpação de competência a atribuição erga omnes pelo STF.

Posteriormente, em 1975, sobreveio novo julgado emblemático emanado do Pleno do STF: a Medida Cautelar na Representação 993, relator o Ministro Thompson Flores, que iniciou a maioria com voto pela suspensão liminar do ato impugnado, no que foi acompanhado, dentre outros, pelo Ministro Rodrigues Alckmin, que assim se manifestou:

Senhor Presidente, com a devida vênia, acompanho o eminente relator, entendendo que há um poder geral de acautelamento inerente ao próprio exercício da função jurisdicional: nenhum juiz deve proferir uma sentença ou ser compelido a fazê-lo ciente de que esta não deva produzir seus efeitos, ou dificilmente venha a produzi-los. Daí esse poder acautelador e geral, que é inerente ao próprio exercício da função, um dos tipos fundamentais de tutela jurídica, como a execução, como o processo de conhecimento.

Ilustrando a posição da minoria, o Ministro Eloy da Rocha aduziu ser descabida a decisão liminar, dado que a atividade jurisdicional do STF se exauriria com a declaração de inconstitucionalidade; e mais: como não seria possível ao Tribunal, no julgamento definitivo, inibir com eficácia erga omnes os efeitos do ato impugnado, seria inviável lançar mão do artifício em decisão liminar precária:

Na ação direta de inconstitucionalidade, para declaração de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo federal ou estadual, a prestação jurisdicional se exaure nessa declaração. Em caso concreto, seja em qualquer ação, seja na ação de mandado de segurança quando se argúi e reconhece a inconstitucionalidade de lei ou de ato do poder público, a sentença nunca suspende, em tese, a execução da lei ou do ato. A sentença assegura o direito subjetivo violado ou ameaçado, declarando a inconstitucionalidade da lei ou do ato, que, em conseqüência, não terão aplicação, tão só, em relação ao titular do direito.

A despeito desses argumentos, prevaleceu, como antecipado, o entendimento pela possibilidade de suspensão liminar, pelo próprio STF, dos efeitos do ato impugnado, o que abriu um importante precedente.

Com a decisão plenária acima referenciada, foi aberto caminho para que, anos depois, em 1977, viesse a lume mais outro importantíssimo episódio da história aqui desvelada, consubstanciado em Processo Administrativo (n. 4.477-72) em que se buscou superar a divergência de interpretação entre o artigo 180 do Regimento Interno do Tribunal e o artigo 42, VIII, da Emenda Constitucional n. 1/1969.

Em suma, havia a dúvida sobre se remanescia, para a Corte, a obrigação de comunicação ao Senado tanto em controle concentrado quanto difuso ou, ao revés, se a Emenda em questão, ao fazer alusão a "lei ou decreto, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal", teria limitado a exigência ao controle concentrado. Ao apreciar o tema, o Ministro relator, Moreira Alves, assim lançou a conclusão de seu voto-condutor:

Em conclusão, e circunscrevendo-me apenas ao objeto da consulta (sou dos que entendem que a comunicação do Senado só se faz em se tratando de declaração de inconstitucionalidade incidente, e, não, quando decorrente de ação direta...omissis), (...) sou de parecer de que só se deverá fazer a comunicação, a que alude a parte final do artigo 180 do Regimento Interno, quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade de lei (que abrange o elemento das figuras compreendidas no artigo 46 da Emenda Constitucional 1-69) ou de decreto, e, não, de quaisquer outros atos normativos.¹⁰

Corroborando o entendimento pela desnecessidade da comunicação em sede de controle concentrado, o Ministro Rodrigues Alckmin pontuou que:

(...) como a função jurisdicional, no caso concreto, não pode estender a eficácia da declaração de inconstitucionalidade à generalidade dos casos, limitada que está à espécie em apreciação, o Supremo Tribunal Federal comunica o julgado ao Senado Federal, que, nos termos do art. 42, VIII da Constituição Federal, suspende a execução da lei ou decreto declarados inconstitucionais. Já nos casos de ação direta, a função jurisdicional, apreciando a Representação, se estende à decretação da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese. Não vejo, pois, seja necessária a intervenção do Senado, cabível somente quando, por ser a inconstitucionalidade, reconhecida no julgamento de caso concreto, a decisão judicial não possa exercer seus efeitos fora da demanda em que proferida.

A hermenêutica serviu, pois, a um propósito pragmático. Face à inapetência do Senado, o STF adotou interpretação restrita do artigo 42, VIII, da Constituição de 1969, para limitá-lo às hipóteses de controle difuso.

A Constituição de 1988, em sua redação original, não expressou de forma clara os ares da mudança levada a cabo pelo STF, conservando em seu corpo, no artigo 52, X, resolução oriunda do Senado como condição para atribuição de eficácia erga omnes a decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade.

Foi somente com a Emenda Constitucional n. 3/1993, que acrescentou o § 2º ao artigo 102, que as decisões definitivas, em ação declaratória de constitucionalidade, passaram a ostentar eficácia erga omnes: "as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo."¹¹

A propósito da ação declaratória de constitucionalidade, curioso notar que não houve a previsão constitucional de cabimento de medida cautelar. Isso, todavia, não foi óbice a que o STF, no julgamento da ADC 4, em 1998, passasse a reconhecer a possibilidade, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, ainda que à falta de previsão legal:

(...) 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, § 2º , da C.F. 5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar.

A lacuna normativa somente viria a ser colmatada posteriormente, com o artigo 21 da lei 9.868/99¹², mesmo diploma que positivaria a eficácia erga omnes das decisões cautelar e definitiva em sede de ação direta de inconstitucionalidade, fixando o controverso paradigma da possibilidade de a legislação infraconstitucional estabelecer efeito vinculante.

À ampliação do controle concentrado na Constituição de 1988, notadamente mercê do elastecimento do rol de legitimados, somou-se o cada vez maior fortalecimento de uma cultura de precedentes. Ganhou corpo assim, na doutrina de Gilmar Mendes¹³, a tese de uma abstração do controle difuso.

Em defesa dessa posição, calha que se mencionem os casos da inconstitucionalidade da proibição de progressão de regime em crimes hediondos (HC 82.959) e de Mira Estrela (RE 197.917), que ilustram hipóteses em que, em controle difuso, os efeitos da pronúncia da inconstitucionalidade obedeceram a limitações - limitações essas que haveriam, em princípio, de ser impostas por Resolução do Senado.

Ainda corroborando a tese, seria possível invocar a prática adotada pelos órgãos fracionários do STF, em relativização do artigo 176, § 1º, do Regimento Interno da Corte, de não mais levar a Pleno arguições de inconstitucionalidade a respeito das quais já houvesse pronunciamento pelo colegiado maior,¹⁴ além da possibilidade de decisões monocráticas a negar pronto seguimento ao recursos extraordinários que conflitassem com a jurisprudência dominante do Tribunal (lei 8.038/90 e artigo 557, § 1º-A, do CPC/73) - artifício de que se valeu, mesmo, em ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 4.071).

Com esteio nesses argumentos, Gilmar Mendes, como dito anteriormente, teria, no exercício da judicatura, a oportunidade de defender a posição, merecendo destaque a já citada Reclamação 4.335, ajuizada precisamente contra decisões que teriam deixado de observar o julgado proferido no já mencionado HC 82.959.

No referido feito, ao voto do relator, o próprio ministro Gilmar Mendes, seguiu-se posição concordante do ministro Eros Grau. Após, em antecipação de voto, o ministro Sepúlveda Pertence inaugurou a corrente contrária, para não conhecer da Reclamação, mas conceder habeas corpus de ofício, no que foi seguido pelos ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

A reclamação acabou conhecida e julgada procedente em sessão de 2014, mas com base não nos argumentos do voto do Ministro Gilmar Mendes, e sim nos fundamentos lançados em sagaz voto-vista do Ministro Teori Zavaski, que, reconhecendo de ofício fato superveniente consubstanciado na edição da Súmula Vinculante n. 26, acolheu reclamação que, ao tempo de seu ajuizamento, seria descabida - não votaram os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, que sucederam os Ministros Eros Grau e Sepúlveda Pertence, respectivamente.

Pouco mais de três anos depois, e oxigenado por quórum que contou com cinco Ministros diferentes dos que julgaram a Reclamação 4.335, o STF voltaria ao tema, por ocasião do julgamento das já mencionadas ADIs 3.406 e 3.470, noticiado no Informativo 886.

Apesar de ainda não ser possível conhecer a integralidade dos fundamentos que guiaram o Pleno, ao menos um argumento surge com aparente ineditismo: o artigo 535, II, do CPC de 2015.

Já tivemos a oportunidade de escrever neste espaço que os artigos 475-L, II e § 1º, e 741, II, parágrafo único, introduzidos no CPC de 1973 pela lei 11.232/05, já consagravam verdadeira hipótese de flexibilização da coisa julgada ao permitir, em sede de impugnação a cumprimento de sentença e em embargos à execução contra a fazenda pública, a invocação de inexigibilidade de obrigação contida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional ou em interpretação ou aplicação de lei ou ato normativo declaradas em desconformidade com a Constituição pelo STF.

O CPC de 2015 manteve a essência da norma ante mencionada, que passou a possuir morada no artigo 525, § 1º, III, e § 12 - cuja essência é repetida pelo artigo 535, III, e § 5º -, muito embora tenha passado a admitir, para o fim de impugnação com base em inexigibilidade da obrigação, decisão proferida pelo STF também em controle difuso, prescindindo-se da providência elencada pelo artigo 52, X, da Constituição Federal de modo a autorizar a transcendência dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para além inter partes. É dizer, entendeu o STF que o CPC de 2015 representaria mais um marco legal em favor da ideia de mutação constitucional do artigo 52, X.

É possível extrair da decisão, ademais, ao menos dois pontos bastante relevantes. O primeiro deles é o de que, consoante tempos atrás já denunciado por Francisco Segado, vivemos - e o modelo brasileiro é exemplo maior - uma derrocada da ambivalência entre os modelos norteamericano (difuso) e austríaco (concentrado), que tem gradativamente produzido uma amálgama, com a preponderância de institutos do controle abstrato:

Recordemos, antes de tudo, que a base de todo Direito de criação judicial, característica dos sistemas de common law, se encontra na regra do precedente (the rule of precedent), que fundamenta a obrigação que pesa sobre o juiz de ater-se em suas decisões aos precedentes judiciais ou normas elaboradas pelos órgãos judiciais com anterioridade (stare decisis et quieta non movere). Deste modo, ainda que formalmente os efeitos se circunscrevam às partes da lide, a incidência do princípio stare decisis pode chegar a alterar notavelmente essa característica. A vinculação do precedente se acentua ainda mais com a jurisprudência dos órgãos jurisdicionais superiores. Assim, a existência de um Tribunal Supremo único, como, diferentemente de outros países, acontece nos Estados Unidos, e a obrigação de seguir os precedentes estabelecidos pelos órgãos hierarquicamente superiores, outorga ao sistema norteamericano, no ponto que nos ocupa, uma atividade semelhante ao de um controle pela via principal, terminando, indiretamente, por desencadear uma verdadeira eficácia erga omnes, análoga à atração da lei por um caso singular com a possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei será novamente aplicada.¹⁵

Essa fusão, a partir do tratamento que aparentemente passa a ser conferido ao artigo 52, X, já havia se feito evidenciar, também recentemente, por ocasião do julgamento em 2013, pelo STF, dos REs 567.985 e 580.963, nos quais a Corte, superando o entendimento firmado anteriormente na ADI 1.232 - e aplicando a tese da inconstitucionalidade progressiva -, declarou inconstitucional o § 3º do artigo 20 da lei orgânica da assistência social (lei 8.742/93), que previa como critério para a concessão de benefício a idosos ou deficientes a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo. É dizer: o Tribunal, que em controle difuso já havia superado precedente firmado em controle concentrado, passa, agora, com o novo entendimento a respeito do artigo 52, X, a praticamente igualar os efeitos de uma e outra decisões.

O segundo ponto relevante diz respeito ao fato de que a decisão do STF vai contrariamente à tese de inconstitucionalidade de atribuição de eficácia vinculante a decisões do STF por lei, consoante defendido por Nelson Nery:

O texto normativo, quando se refere à declaração de inconstitucionalidade pelo STF em controle concreto da constitucionalidade de lei ou de ato normativo (CPC 525 § 12 in fine), só faz sentido se interpretado conforme a Constituição, vale dizer, se considerar-se a incidência da CF 52 X. (...) Sem autorização constitucional expressa não pode haver "objetivação" do recurso extraordinário, entendimento que só pode ser considerado de lege ferenda.¹⁶

A par dessas duas conclusões, o julgado em questão ao mesmo tempo lança alguns questionamentos importantes, que poderão ser revisitados neste espaço quando da publicação do aresto em questão: restaria, agora, algum âmbito de vigência material a atrair a incidência do artigo 52, X? Negativa a resposta, poderia a mutação constitucional chegar ao ponto de transformar norma constitucional originária em norma vazia, oca? A ser assim, não seria essa uma atribuição do Constituinte derivado? A súmula vinculante não seria o mecanismo constitucional mais legítimo e igualmente apto a conferir eficácia vinculante a decisões emanadas do STF em controle difuso?

São essas indagações que instam o debate, acenando o ainda porvir de seu final. De todo modo, o julgado aqui enfrentado representa um inequívoco marco na longeva história do artigo 52, X, com aptidão para produzir sensíveis impactos em nossos sistema de controle de constitucionalidade.