Jorge Amaury Maia Nunes

Com o advento do novo CPC, tornou-se mais acesa a discussão sobre a cultura dos precedentes judiciais, ora para incensá-la, ora para criticá-la, com fundamento numa alegada pasteurização do nosso direito, que não se amoldaria aos verdadeiros precedentes, formados exclusivamente nos sistemas de common law.

Parece certo afirmar que não se pode tentar importar a totalidade um sistema jurídico de um povo para o outro, sem o natural respeito pelas diferenças culturais. Sem embargo disso, a História tem demonstrado que processos de longa maturação permitem a assimilação de sistemas não-autóctones, com razoável semelhança em relação ao instituto matriz. Na área do Direito Público, convém lembrar que somos uma federação copiada, uma república copiada e que nosso sistema de controle de constitucionalidade é uma fusão de dois sistemas alienígenas.

No âmbito do Direito Privado, nosso sistema também não nasceu aqui. Aliás, é muito mais velho do que possa imaginar nossa vã filosofia e, nem por isso, dizemos que ele não se ajustou à regulação de nossa vida em sociedade.

Precisamos, por isso, admitir que a importação de uma ideia sobre certos institutos pode ser bem sucedida, razoavelmente bem sucedida, anódina, ou um fracasso total. O zelo que tivermos pela sua aplicação e pelo seu ajustamento cultural é que vai determinar em que escala de aceitação o instituto vai ocorrer.

O que podemos dar como exato, desde logo, é que o processo de formação do precedente nos sistemas de common law, em que vigora o princípio do stare decisis, não é e não pode ser igual ao que ocorre ou pode ocorrer nos sistemas de civil law. Impõe-se, por isso, um breve estudo comparativo entre os dois sistemas, de sorte e tentar procurar luzes como deve repercutir, no âmbito jurídico nacional, a sistemática preconizada no novo CPC.

Hoje, veremos a formação do precedente nos sistemas de common law; no próximo encontro, examinaremos o precedente no Direito brasileiro.

1. A ORIGEM DO STARE DECISIS

A doutrina e a prática do stare decisis estão ligadas historicamente à formação do Direito inglês, marcada pela característica da common law, em que, na ausência de norma escrita, os juízes tinham que formular a decisão para o caso concreto. Conforme magistério de RENÉ DAVID¹, o início dessa formação situa-se mais ou menos entre os anos de 1066 (conquista normanda) e 1485, que marca o advento da dinastia dos Tudor.

Esse direito comum (common law), que se opunha aos chamados direitos locais, desenvolveu-se intensamente ente 1485 e 1832, mas em convivência com um sistema de eqüidade². Após 1832, passou a conviver com o forte desenvolvimento do direito estatutário.

O desenvolvimento do common law em oposição aos costumes locais - fazendo com que a elaboração do direito passasse a ser obra exclusiva dos Tribunais Reais de Justiça³ - era decorrência de um jogo político que tinha o intuito evidente de fortalecer o poder central. É que somente os Tribunais reais tinham meios para (i) obrigar os súditos a prestar juramento e; (ii) executar suas próprias decisões. Isso lhes dava maior credibilidade tanto no sentido da aceitação da decisão proferida como no sentido da eficácia de seu cumprimento.

Somente, entretanto, no sec. XIX os Tribunais Reais passaram a ser jurisdição do direito comum⁴. Em 1873-1875, pelos Judicature Acts foi suprimida a distinção formal dos tribunais de common law e do Tribunal de Equidade da Chancelaria.

Por injunções históricas, o direito norte-americano fez-se herdeiro do sistema do common law, é claro que com diferenças, consectárias, dentre outros motivos, do fato de possuir constituição escrita (com normas condensadas num único texto), da adoção da República e da forma federativa.

Aduzas-e que, não obstante possam ser encontradas diferenças históricas entre o common law de ontem e o de hoje, é possível afirmar que o princípio que informa esse sistema continua o mesmo, isto é, a formação da decisão judicial com arrimo em precedente de mesma natureza, eventualmente existente, caracterizada no brocardo stare decisis et non quieta movere.

2. FUNDAMENTOS DO STARE DECISIS

Parece assentado na doutrina norte-americana do século XX que uma das grandes vantagens, se não a maior delas, da utilização da técnica do precedente obrigatório é a segurança para as relações jurídicas que decorre da previsibilidade de sua aplicação, ainda que, algumas vezes, essa aplicação possa não ser a melhor.

Esse parece ser, por exemplo, o pensamento de DANIEL M. O'KEEFE⁵ ao asseverar que a aplicação da rule of law normalmente é mais importante do que a sua correta aplicação, ressalvadas as situações que envolvam a Constituição Federal. Sem chegar a esse extremo, mas atribuindo grande valor à questão da previsibilidade que a aplicação do precedente oferece, TONI M. FINE⁶ acentua que "ao seguir precedentes, os indivíduos e entidades podem se permitir mais bem ordenar suas questões e negócios. Porque a regra do stare decisis dá pelo menos uma medida de previsibilidade na maneira pela qual uma dada controvérsia pode ser resolvida, o precedente oferece um senso de como o caso em pauta será resolvido."

No mesmo diapasão, ROBERT VON MOSCHZISKER⁷ confirma que o instituto do stare decisis assegura aos cidadãos que se conduzem na forma das regras autoritativas emanadas dos precedentes que seus direitos serão respeitados em eventuais julgamentos realizados pelo Poder Judiciário; além do que esse sistema preserva a igualdade de tratamento entre todos os homens e empresta estabilidade ao Poder Judiciário.

No artigo antes citado, TONI M. FINE⁸, ao estudar a figura do stare decisis no sistema judicial norte-americano⁹ esclarece, de forma objetiva, que, segundo esse princípio um juízo ou tribunal deve seguir a regra estabelecida por um tribunal de nível superior (a que esteja vinculado territorialmente), deixando claro, entretanto, que a Suprema Corte pode revogar o próprio precedente.

Com relação aos fundamentos da doutrina do stare decisis, procura acentuar seu caráter sistemático que faz com que seja procurada uma forma de unidade pertinentemente ao conjunto de decisões tomadas pelo corpo de magistrados:

A doutrina do stare decisis repousa no princípio de que um Tribunal é uma instituição requisitada a aplicar um corpo de leis, e não um grupo de juízes proferindo decisões isoladas nos casos a eles submetidos. Assim sendo, as regras de direito não devem mudar caso a caso ou de juiz a juiz. Tal doutrina manifesta o reconhecimento de que aqueles que se encontram engajados em transações baseadas nas regras de direito que estão prevalecendo podem confiar em tal estabilidade. Em suma, o stare decisis promove um imparcial, previsível e consistente desenvolvimento dos princípios legais, fomenta confiança nas decisões judiciais; e contribui para a real integridade do processo judicial.

CHARLES D. COLE¹⁰ assinala que "precedente é a regra jurídica usada pela corte de última instância no local em que o caso foi decidido, aplicado aos fatos relevantes que criaram a questão de mérito levada perante a Corte para decisão", e que, acrescentamos, obrigam os órgãos inferiores da mesma jurisdição a aplicá-la nos casos futuros de mesma natureza.

DANIEL M. O'KEEFE¹¹, entretanto, mostra desencanto, em certas circunstâncias, com a aplicação prática do precedente pelas cortes de justiça, admitindo que o princípio do stare decisis é aplicado ainda nos dias de hoje e que, em algumas circunstâncias pode ditar o resultado do caso, mas (i) não há regras precisas sobre sua aplicação, (ii) frequentemente as cortes de justiça fracassam no processo de justificação da escolha do precedente a aplicar.

Bem é de ver, a propósito do enunciado em (ii), que a doutrina do stare decisis é baseada fundamentalmente na similaridade entre os casos, o que gera a adoção de especiais técnicas de advocacia (não muito usuais nos sistemas de tradição romano-germânica) relativas à forma de apresentação do case em juízo e, até mesmo, do exercício da função judicante: dado que dois casos nunca apresentam precisamente os mesmo fatos, advogados e juízes 'distinguem' precedentes desfavoráveis a suas linhas de argumentação, precedentes esses que, ao contrário, poderiam influenciar a decisão ora posta em juízo.

No direito inglês, havia a convicção, pelo menos até 1966, de que um precedente era irrevogável. CÉLIO BORJA¹² afirmava: "Na sua versão ortodoxa, nem a Corte de Suprema jurisdição (House of Lords), nem as que lhe são subordinadas, podem negar aplicação a um precedente por elas mesmas estabelecido. Sua ab-rogação ou modificação deve ser obra do legislador." A House of Lords seguia a estreita ideia do binding precedent. Mas, nesse ano de 1966, a corte anunciou, em Practice Statement, que seus juízes poderiam se afastar de suas anteriores decisões quando assim achassem correto.

Confirmam esse entendimento BRADLEY e EWING, acentuando que, contrariamente ao que até então vinha ocorrendo, mais exatamente entre 1898 e 1966, a House of Lords, em decisão tomada em sessão administrativa, anunciou que no futuro poderia afastar-se de decisão tomada pela própria corte quando julgasse de direito assim proceder¹³.

Assim também, como já visto por meio da informação de TONI M. FINE, um tribunal norte-americano, pode revogar um precedente dele mesmo ou o estabelecido pelo tribunal inferior quando a política por trás do precedente não merece mais aplicação.

3. A RATIO DECIDENDI E OS DICTA

No âmbito do common Law, deve ser considerado como precedente de um caso o princípio de direito ou regra de direito aplicável aos fatos relevantes para decisão com relação à questão ou questões de mérito apresentadas à corte relativamente a dado caso submetido a julgamento. As declarações do tribunal que não são necessárias para a decisão naquele caso são dicta, são argumentos obiter dicta, que não comporão a força vinculante do precedente. Ao revés, as máximas extraídas do julgamento, - aquilo que integra, em essência, a ratio decidendi - constituirão os holding¹⁴ dotados de força vinculante.

4. PRECEDENTES VINCULANTES E SUASÓRIOS

No sistema de common law, existe o precedente vinculante, o binding precedent e o precedente de natureza meramente persuasória, persuasive precedent. Tem-se um binding precedent, isto é, precedente de aplicação obrigatória, quando proferido por órgão da jurisdição hierarquicamente superior àquele que vai julgar o caso futuro e que dele não se poderá afastar a não ser em certas circunstâncias que serão analisadas na seção própria.

Tem-se um precedente de natureza meramente persuasiva, persuasive authority, quando (i) não se tratar de decisão de última instância a que esteja vinculada a corte que vai aplicá-lo; ou (ii) quando se tratar de decisão de corte de outro sistema judiciário, tal como a corte de última instância estadual de um Estado dos Estados Unidos diferente daquele em que tramita o processo no qual se quer utilizar o precedente.

5. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE

Embora se diga que o binding precedent obriga a sua aplicação, é preciso entender o que isso significa. Aplicar o precedente não é uma tarefa automática, a ser exercida mecanicamente. A existência do precedente significa, mal comparando, a existência de uma lei - ou de um princípio dotado de alta densidade normativa, o que não deixa de ser curioso.

Esse principium, diz EDWARD D. RE, obtido de julgamento anterior, "é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações... o juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando... de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação que resulte numa expansão ou numa restrição do princípio é mais do que apenas um verniz: representa a contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito."¹⁵

ROBERT VON MOSCHZISKER¹⁶ copia de CHAMBERLAIN esta passagem que é altamente significativa para compreensão da real dimensão do instituto e de como se espera seja ele aplicado pelas cortes de justiça:

Uma deliberada ou solene decisão de uma corte ou de um juiz proferida após discussão sobre uma questão ou sobre direito justamente sustentada no caso, e necessária para sua definição, é uma fonte (authority) ou um precedente vinculante, na mesma corte ou em outras de igual ou menor posição, em casos subseqüentes, nos quais o "ponto exato" seja novamente controvertido.

E daí MOSCHZISKER conclui que o grau de obrigatoriedade do precedente depende de certas circunstâncias avaliáveis pelo tribunal que vai julgar o novo caso devendo ser considerado, em última análise em seu aspecto moral e intelectual ao invés de o ser de forma arbitrária ou inflexível.

6. INAPLICAÇÃO DO PRECEDENTE

Já se viu que, sob certas circunstâncias, a corte de justiça, tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra, está autorizada a não aplicar o precedente, seja porque realmente não se ajusta ao caso concreto (distinguishing) seja porque o precedente não mais satisfaz aos ideais de justiça da época e merece ser revogado (overruling).

ROBERT VON MOSCHZISKER¹⁷ assevera que o juiz deve a todas as luzes buscar a realização da justiça e que, às vezes, a decisão que gerou o precedente pode ter sido justa e a mesma qualidade de justiça pode não estar ocorrendo no caso concreto. Nesse caso, deve o julgador verificar se as questões de fato são as mesmas para os dois casos e, em caso negativo, tirar a real distinção entre os dois, pugnando pela inaplicabilidade do precedente; se não for este o caso, mas se o tribunal estiver convencido, acima de qualquer dúvida razoável que a decisão contida no precedente era equivocada deve retirar-lhe a qualidade de precedente (overruling) ao invés de fazer-se seu escravo ou de tentar criar distinções sibilinas.

TONI M. FINE¹⁸ busca traçar os limites do princípio do stare decisis, lembrando as situações em que, por algum motivo, o Direito norte-americano admite a flexibilização dessa regra por parte dos tribunais, nestes termos: os tribunais podem recusar a aplicação de uma decisão anterior se:

(1) o caso anteriormente decidido envolver uma questão de direito distinta; (2) o escopo do caso anterior decidido for tão limitado que não se aplica ao caso em pauta; (3) os fatos do caso anteriormente decidido forem distintos daquele a que se refere o caso atual; (4) rejeitarem a decisão anterior porque o princípio nela inserido: (a) deve ser revogado; (b) tal decisão reflete dicta, isto é, pronunciamentos e opiniões do juiz que são encontrados no bojo da motivação da decisão judicial (sentença ou acórdão) e que, portanto, não se constituem no seu dispositivo.

Essas possibilidades de recusa de aplicação do precedente permitem conciliar a necessidade de evolução do Direito com os ideais de segurança jurídica. Ao mesmo tempo em que se impede o engessamento do Direito, permite-se que a sociedade tenha adequado controle de suas expectativas em relação àquilo que as cortes de justiça deliberarão, se provocadas.

A rigor, há duas técnicas principais de desvinculação do precedente, além do distinguishing, por meio do qual ele é afastado por não ter pertinência com o caso em exame: (i) o overstatement que permite uma espécie de correção ou de reforma de um precedente, que é adaptado às novas circunstâncias, como se sofresse um processo de atualização; e (ii) o overruling que consiste em revogar por inteiro o precedente, retirando a sua eficácia vinculante por não conduzir a resultados justos.

Poder-se-ia falar, também, de um antecipatory overruling que destrói toda a força do precedente, por representar doutrina obsoleta, superada, que não condiz mais com a justiça do momento; e de um prospective overruling que permite a um juiz aplicar o precedente em um caso, mas já alertando que casos futuros serão decididos de outra maneira (prospective prospective overruling?).

Em breves linhas, analisamos o precedente e sua aplicação no sistema de common Law. No próximo texto, analisaremos o precedente no direito brasileiro.

Até lá!