Como já tivemos a oportunidade de assinalar nesta coluna, o direito de produzir prova, como corolário do contraditório, é autônomo. Isso quer dizer que, independentemente do objeto do conflito ou da discussão sobre se o direito, no caso concreto, socorre o autor ou o réu, é fora de dúvida que o só fato de as partes integrarem relação jurídica processual faz surgir, para ambas, o direito de buscar comprovar as suas alegações e de influenciar a decisão judicial. Assim, sendo autônomo o direito à prova, não há por que não possa ele ser veiculado autonomamente, em demanda própria.

O Código de Processo Civil (lei 13.105/2015) trouxe, como uma de suas principais inovações em relação ao sistema anterior, a possibilidade de veiculação autônoma do direito à prova em demanda sem natureza necessariamente cautelar, é dizer, dissociada de perigo da demora a redundar em risco de infrutuosidade do processo.

Nessa senda, releva a lembrança de que o Codex atualmente em vigor eliminou Livro específico prevendo rol de cautelares em espécie - dentre as quais a cautelar de produção antecipada de provas e a justificação - previstas, respectivamente, nos artigos 846 a 851 e 861 a 866 do Código de 1973. Em lugar desses procedimentos específicos - e mesclando-os -, o novo Código passou a instrumentalizar a produção antecipada de provas por ação autônoma, regida pelos artigos 381 a 383, como já anotaria o Deputado Paulo Teixeira em parecer apresentado na Câmara dos Deputados ao então Projeto de Lei n. 8.046/2010, que culminaria na lei 13.105/2015:

Produção antecipada de prova - aprimora-se o regramento da produção antecipada de prova, permitindo-se a antecipação da prova sem o pressuposto da urgência. Consagra-se a atipicidade da prova antecipada: qualquer prova pode ser produzida antecipadamente. Unifica-se o regime da justificação com o da produção antecipada de prova, exatamente em razão da desnecessidade de demonstração da urgência para a produção da prova¹.

Tendo perdido em definitivo sua natureza exclusivamente cautelar², a produção antecipada de provas passou a ser cabível não apenas quando presente risco, mas, também, em hipóteses dissociadas da existência de qualquer perigo. Nelson Nery Jr. bem observou essa mudança, assinalando que:

(...) o legislador não quis tratar da produção antecipada de provas como uma medida de urgência. E a leitura dos incisos deste artigo [381] corrobora isso: apenas um deles trata do risco de perda da prova, enquanto os demais se vinculam à possibilidade de as prova conduzir as partes à autocomposição e à justificação ou prejuízo à propositura da ação (situação que, caso incida no caso concreto, faz com que a produção antecipada também tenha caráter de economia processual)³.

Na esteira do escólio acima, convém pôr a descoberto as hipóteses enunciadas pelo artigo 381, que autorizam a produção antecipada da prova sempre quando (i) haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, (ii) a prova a ser produzida for suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito e (iii) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

O inciso III, mais relevante ao presente propósito, passa a viabilizar, no atual Código, a demanda de descoberta (discovery ou disclosure) da prova, admitindo que "o prévio conhecimento do fato pode justificar ou evitar a instauração de outro processo" e evitando "a instauração de processos que, a rigor, e com um pouco bom senso, podem mesmo ser evitados"⁴.

É dizer, na referida hipótese do inciso III, a parte interessada pode limitar a sua pretensão à produção de determinada prova, pelo simples interesse de confirmar ou não determinado fato, podendo, ou não, utilizar a prova obtida para municiar eventual futura ação ou, ainda, subsidiada pela informação coletada, optar, mesmo, pelo ajuizamento ou não da ação que veicularia a sua pretensão principal - daí por que há, na doutrina, quem defenda cuidar-se de procedimento de jurisdição voluntária, que prescinde da existência de conflito para ser iniciado, ainda que possa, em seu curso, assumir caráter contencioso⁵.

Isso quer dizer que a produção antecipada da prova pode ter lugar exatamente para municiar uma análise sobre a conveniência ou não da propositura de uma ação, superando o cenário estanque em que a produção probatória somente poderia ocorrer incidentalmente, no bojo de pretensão já deduzida, e sob o risco de seu resultado ser desfavorável à demanda já intentada pela parte autora, que com boa dose de probabilidade estaria fadada ao fracasso.

Dito de outro modo, quiçá a grande vantagem trazida pela atual configuração da produção antecipada de prova resida exatamente no já mencionado inciso III do artigo 381 e na possibilidade que a norma traz consigo de que se anteveja o resultado da prova ainda previamente ao ajuizamento de ação, o que seguramente desestimulará pretensões calçadas em fatos que se revelem, de pronto, desabonadores à tese vindicada.

A partir dessa introdução, e adentrando o cerne deste escrito, não nos parece haver qualquer óbice ao ajuizamento de ação antecipada de prova na pendência de processo arbitral, ainda quando a ação passível de ser evitada com a produção da prova (artigo 381, III, da Lei n. 13.105/2015) seja a anulatória a que faz menção o artigo 33 da lei 9.307/1996. Explicamos.

A convenção de arbitragem não é matéria de ordem pública. Tanto é assim, que o artigo 337, § 5º, afasta a possibilidade de sua cognoscibilidade de ofício pelo juízo. Disso deflui que a oposição de convenção de arbitragem deve ser suscitada pelo réu, como o é em preliminar de contestação, a teor do inciso X do mesmo artigo 337.

Ocorre que, a teor do artigo 382, § 4º, a contestação não tem lugar na ação de produção antecipada de prova, de modo que caberia ao requerido, então, tentar invocar o princípio Kompetez-Kompetenz por simples petição. A despeito dessa primeira dificuldade de índole formal - contornável, admitimos -, no mérito, segundo pensamos, a tese encontraria desafios bem maiores.

Como visto, o inciso III do artigo 381 tem por fito subsidiar a análise sobre a conveniência ou não de se ajuizar ação futura. É certo que o artigo 382, de sua vez, impõe a demonstração da necessidade da antecipação da prova, do que se infere, em relação ao inciso III, a indicação da possível ação que poderá restar prejudicada uma vez produzida a prova. Essa demonstração, sem embargo, pode se dar de forma ampla, até mesmo com a indicação da necessidade da prova para o fim de se verificar se não haveria pretensão sobre os fatos objeto de processo arbitral capazes de escapar à futura sentença.

Dito de outro modo, parece-nos plenamente possível que a ação de produção antecipada de prova tenha por finalidade subsidiar uma análise sobre (in)existência de pretensões não prejudicadas pelo processo arbitral, o que, de si, já autorizaria a produção da prova.

De mais a mais, ainda quando se tratasse de uma ação de produção antecipada de prova que pretendesse municiar futura ação anulatória de sentença arbitral, não haveria grandes obstáculos.

É bastante importante que se dissocie o objeto de um processo arbitral do objeto de uma ação anulatória de sentença arbitral. Ora, independentemente do que possa estar em jogo no processo arbitral (relação de direito material X, Y ou Z), a ação anulatória, naturalmente, terá por objeto vício presente na relação arbitral, e não na relação de direito material.

É como se estabelecêssemos um paralelo entre direito material e direito processual, à luz dos ensinamentos de Francisco José Cahali:

Quando a Lei de Arbitragem diz, em seu art. 32, que 'é nula a sentença arbitral', será equivocado tratar desta nulidade pelo regime jurídico do direito material, impondo-se aplicar o sistema processual a respeito do vício e seus efeitos. (...) Ou seja, a invalidade de sentença é matéria que deve ser analisada com as lentes do direito processual civil (...)⁶.

Em outras palavras, numa potencial ação anulatória, o que estará em jogo será a própria relação arbitral (veículo-continente), e não a relação material objeto da relação arbitral (conteúdo).

Ainda buscando maior didaticidade, o que se está a dizer é que o só fato de duas partes integrarem um processo arbitral já faz surgir para essas partes direitos e deveres recíprocos, independentemente do conflito arbitrado.

Quando se pretende a produção de uma prova para análise sobre a conveniência de se ajuizar uma ação que pretenda discutir possível vício que contamine a relação surgida a partir da arbitragem, pouco ou nada importa o conflito que tenha dado azo, em primeiro lugar, à arbitragem, pois, para todos os efeitos, cuidam-se de relações jurídicas distintas. O que se está a antecipar é a prova que seria produzida incidentalmente em ação anulatória da sentença arbitral, e não prova que tenha ou não sido produzida em processo arbitral, com objeto necessariamente diverso da ação anulatória.

Em resumo: o objeto do processo arbitral e de ação anulatória - que poderá ou não ser ajuizada, a depender de prova cuja produção se requeira seja antecipada - não se confundem, absolutamente.

É exatamente pelos mesmos motivos acima que o princípio Kompetenz-Kompetenz, constante do parágrafo único do artigo 8º da lei 9.307/1996, também não se nos afigura um empecilho à ação de produção antecipada de prova.

Se o aludido princípio consiste em atribuir-se "ao árbitro a capacidade para analisar sua própria competência, ou seja, para analisar, por primeiro, a viabilidade de ser por ele julgado o conflito, pela inexistência de vício na convenção ou no contrato", isso nada tem que ver com o escopo de eventual futura ação anulatória.

Como dito, o objeto da ação anulatória de sentença arbitral e o objeto do processo arbitral em que proferida sentença não se confundem. Isso, por si só, afastaria a incidência do parágrafo único do artigo 8º da lei 9.307/1996. Nada obstante, ad argumentandum tantum, acaso se admitisse a afetação de ação de produção antecipada de prova ao árbitro ou ao tribunal arbitral para exame sobre a sua competência, chegar-se-ia ao absurdo de se permitir que o próprio árbitro julgasse o (des)cabimento da produção de prova capaz de municiar ação visando a anular sentença a ser por ele proferida (!), o que não faz nenhum sentido.

Tampouco comove o argumento de que a ação de produção antecipada de prova será descabida quando tiver objeto prova cuja produção haja sido indeferida no processo arbitral. Uma vez mais, a distinção entre os objetos é premissa suficiente: uma prova despicienda para o julgamento da contenda objeto da arbitragem pode se fazer plenamente necessária para a ação anulatória, por exemplo quando a invalidação tiver espeque no cerceamento do contraditório (artigo 32, VIII, c/c 21, § 2º, ambos da lei 9.307/1996).

Por todos esses motivos, e à guisa de conclusão, entendemos que não há óbice ao manejo da ação de produção antecipada de prova, ainda quando se preste a municiar ação anulatória de sentença em processo arbitral ainda em curso, sendo incontrastável a presença de interesse processual no particular.

___________

1 Disponível em.

2 Como dissemos antes, a produção antecipada de provas no CPC/2015 mescla dois procedimentos cautelares específicos presentes no CPC/1973: cautelar de produção antecipada de provas e justificação. Ocorre que a justificação, embora fosse regulada no CPC/1973 em capítulo reservado aos procedimentos cautelares específicos, prescindia de risco. Ora, o escopo da cautelar é assegurar "a efetividade da futura tutela de um direito controvertido, porque existente uma situação de perigo que ameaça de ineficácia, total ou parcial, a sentença que a efetivará." PASSOS. J. J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. X. Tomo I. Arts. 796 a 812. São Paulo: RT, 1984, p. 46. Se na justificação não se faz presente risco ou ameaça, não há como ela possuir natureza cautelar, ainda que estivesse topograficamente localizada no Código na parte reservada ao processo cautelar. A falha, no Código de 2015, foi corrigida.

3 NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 1.101.

4 CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 240.

5 "O fato de o conflito surgir supervenientemente não desnatura a natureza de jurisdição voluntária". DIDIER JR., Fredie et. al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 11ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 142. Em sentido contrário, afastando a ação de produção antecipada da prova da jurisdição voluntária: TALAMINI, Eduardo. Produção antecipada de prova.

6 CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 5ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 384.