No anterior Código de Processo Civil de 1973, o artigo 131 atribuía ao Juízo o chamado "livre" convencimento motivado, dando-lhe margem mais ou menos flexível para valoração das provas necessárias à compreensão dos fatos.

Na atual quadra do Direito, porém, o convencimento motivado - que não é livre, mas sim, limitado! - sofre regramentos, dentre as quais avulta o contraditório em sua dimensão substancial.

A esse respeito, já tivemos a oportunidade de escrever neste espaço que o contraditório substancial em nosso ordenamento já não mais se restringe ao simples direito à manifestação no processo. Transcendendo essa visão retrógrada, o contraditório deve, além, assegurar à parte o conhecimento prévio sobre o que deva se manifestar e, ainda, meios efetivos capazes de influenciar na decisão judicial, merecendo revisita, nesse sentido, as lições de Humberto Theodoro Júnior e de Dierle Nunes:

(...) há muito a doutrina percebeu que o contraditório não pode mais ser analisado tão somente como mera garantia formal de bilateralidade da audiência, mas, sim, como uma possibilidade de influência (Einwirkungsmöglichkeit) sobre o desenvolvimento do processo e sobre a formação de decisões racionais, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa.

Tal concepção significa que não se pode mais na atualidade, (sic) acreditar que o contraditório se circunscreva ao dizer e contradizer formal entre as partes, sem que isso gere uma efetiva ressonância (contribuição) para a fundamentação do provimento, ou seja, afastando a ideia de que a participação das partes no processo possa ser meramente fictícia, ou apenas aparente, e mesmo desnecessária no plano substancial.¹ (Grifo não-original)

Ainda quanto ao ponto, igualmente valioso o escólio de Leonardo Carneiro da Cunha, para quem o contraditório deve compreender o direito da parte a uma efetiva participação - notadamente na fase de produção de provas -, capaz de influenciar, efetivamente, a conclusão judicial:

O contraditório, atualmente, tem uma dimensão maior, passando a ostentar uma noção mais ampla de contraditoriedade. Tal noção deve ser entendida como garantia de efetiva participação das partes no desenvolvimento de todo litígio, mediante possibilidade de influírem, em igualdade de condições, no convencimento do magistrado, contribuindo na descrição dos fatos, na produção de provas e no debate das questões direito.²

Feitas essas anotações preambulares, cediço que o direito à prova é indissociável do contraditório, que - repise-se - não deve ser entendido como simplesmente o direito a resistir, mas, sim, o de influenciar o juízo e o resultado da demanda.

De nada adianta oportunizar o acesso à Justiça ou assegurar o direito de defesa se não se garantirem aos jurisdicionados os meios para o seu exercício efetivo. A prova, nessa toada, é mecanismo importantíssimo a tornar substancial a dedução da pretensão ou da resistência, sendo imperioso, pois, que se garanta às partes a possibilidade de (i) requerer a sua produção, (ii) participar de sua realização, (iii) falar sobre seus resultados e (iv) ter esses mesmos resultados examinados judicialmente.³

Na esteira do que dito até aqui, o artigo 372 do atual Código de Processo Civil de 2015 faz alusão à admissibilidade da prova emprestada, isto é, da utilização, em determinado processo, de prova licitamente produzida noutro feito⁴, desde que "observado o contraditório".⁵

Questão importante que surge - também já abordada aqui - diz respeito a saber se o contraditório a que se refere a norma há de ser assegurado apenas no processo em que se for utilizar a prova emprestada ou se o contraditório seria exigível, também, no processo em que essa houver sido produzida.

A esse respeito, a doutrina majoritária⁶ firmou posição a exigir o contraditório no processo em que originalmente produzida a prova, valendo colacionar, à guisa de ilustração, excerto da lavra de Nelson Nery Júnior:

A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório. Vê-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito senão para aquelas partes.⁷

No mesmo sentido, Fredie Didier Júnior:

Somente é lícita a importação de uma prova para ser utilizada contra quem tenha participado do processo em que foi produzida - a prova não pode ser usada contra quem não participou da sua produção.⁸

Igualmente oportuno o magistério de Emerson Garcia e Rogério Alves:

Com requisito geral de admissibilidade da prova emprestada a doutrina erige a necessidade de observância do contraditório, o que significa, em termos singelos, que a parte em detrimento de quem a prova é produzida deve ter tido a oportunidade de participar de sua formação contraditória no processo de origem. (...) Seria possível, nessa linha, o empréstimo de elementos produzidos entre terceiros, vale dizer, em casos em que não há nenhuma identidade de partes entre o processo de origem e aquele para onde se transporta a prova? Em linha de princípio, tendo em conta a inobservância ao princípio do contraditório, não.⁹

Em contraposição à doutrina, nada obstante, os Tribunais pátrios têm admitido a utilização de provas emprestadas, bastando, para tanto, a observância do contraditório estritamente nos processos para os quais há a importação.¹⁰

Essa dicotomia já seria suficiente para atrair atenção para o tema. Sem embargo, há outra vertente decorrente das questões suscitadas acima que merece ser explorada nesta oportunidade.

É que, não raro, em sede de ações de improbidade, há colheita unilateral de elementos por parte do Ministério Público em procedimentos preliminares, como é o caso do inquérito civil público.

Em expedientes inquisitivos daquele jaez, como cediço, não é assegurado o contraditório, como bem anota a doutrina especializada:

Na hipótese de direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), é possível que o Ministério Público instaure inquérito civil anteriormente à propositura de demanda judicial. Trata-se de procedimento administrativo facultativo de legitimidade exclusiva do Ministério Público, com o objetivo de colher elementos de convicção para embasar eventual propositura da ação coletiva, celebração de compromissos de ajustamento de conduta ou até mesmo para evitar ações sem fundamento sério. No inquérito civil, invariavelmente o contraditório não é respeitado, de forma a serem repetidas em juízo todas as provas já produzidas em tal procedimento.¹¹

Tendo bem presente a inexistência de contraditório em expedientes daquele jaez, exsurge questionamentos bastante importante: as provas emprestadas de inquérito civil público, unilateralmente produzidas, bastariam para firmar a convicção do Juízo, ao ponto, mesmo, de autorizar o julgamento antecipado do mérito com esteio no artigo 355, I, do CPC/15?

De nossa parte, decididamente não.

Em ações de improbidade, quando houver provas eventualmente colhidas pelo Ministério Público em procedimento inquisitivo prévio, no qual não é assegurado o contraditório, entendemos que é absolutamente indispensável que se garanta à parte requerida oportunidade processual ou bem para repetir a produção daquelas provas ou, então, para produzir provas outras, com o escopo de àquelas fazer frente, motivo por que concordamos, no particular, com Daniel Neves:

Na hipótese de direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), é possível que o Ministério Público instaure inquérito civil anteriormente à propositura de demanda judicial. Trata-se de procedimento administrativo facultativo de legitimidade exclusiva do Ministério Público, com o objetivo de colher elementos de convicção para embasar eventual propositura da ação coletiva, celebração de compromissos de ajustamento de conduta ou até mesmo para evitar ações sem fundamento sério. No inquérito civil, invariavelmente o contraditório não é respeitado, de forma a serem repetidas em juízo todas as provas já produzidas em tal procedimento.¹²

Daí por que entendemos absolutamente inconciliável a importação e provas emprestadas de inquérito civil com o julgamento antecipado do mérito fundado no artigo 355, I, do CPC, dado que, dispensada a fase instrutória, é tolhida oportunidade para que a parte produza provas com o condão de desconstituir os elementos reunidos pelo Parquet ou, mesmo, para que se proceda, agora sob o crivo do contraditório, à produção daquelas mesmas provas. É essa condição também divisada por Hugo Mazzili:

Como as investigações nele produzidas têm caráter inquisitivo, é relativo o valor dos elementos de convicção hauridos no inquérito civil, da mesma forma que ocorre com o inquérito policial. Assim, pode haver aproveitamento daquilo que seja harmônico com a instrução judicial, não daquilo que tenha sido infirmado por provas colhidas sob o contraditório.¹³

A bem da clareza, o que estamos a dizer é que provas colhidas em procedimento prévio, no qual não se assegura o contraditório, não podem funcionar como elemento pleno de convicção em virtual futura ação de improbidade e nem, muito menos, se prestar justificar julgamento antecipado. Aliás, e bem ao revés, aquelas mesmas provas, ao contrário de autorizar o julgamento antecipado, exigiriam, com muito maior força, o prosseguimento do feito à fase instrutória, fosse para repetição das provas - agora sob o pálio do contraditório -, fosse para admitir a produção de provas outras, em contraposição àquelas.

É dizer, vislumbramos verdadeiro paradoxo em decisão judicial que pretenda buscar esteio na preexistência de provas tomadas emprestadas de procedimento no qual inobservado o contraditório para justificar a perpetuação da negativa ao contraditório da parte já na esfera judicial. Em verdade, a instrução probatória no bojo do processo, sim, é que teria o condão de colmatar a lacuna que não deixa de macular a coleta pré-processual.

Foi esse, aliás, o entendimento esposado pelo STJ em caso recentíssimo, no qual se concluiu que há cerceamento do contraditório e vulneração aos atuais artigos 357, I, e 373, do CPC/15, quando o julgamento antecipado do mérito busca justificativa na preexistência de depoimentos colhidos quando de inquérito preliminar, no qual não assegurado o contraditório:

Os três recorrentes alegam, nas razões de seus Recursos Especiais, ofensa aos arts. 330, I, e 333, II, do CPC/73, por entenderem que o julgamento antecipado do feito teria cerceado o seu direito de defesa, implicando na nulidade do julgamento, por não produzida, em Juízo, a prova, inclusive testemunhal, requerida nas contestações, lastreando-se a condenação em prova colhida em sede de Inquérito Civil Público, sem contraditório. Sobre o tema, não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que, em regra, "não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide quando as instâncias ordinárias consideram suficiente a instrução do processo. (...)"

No entanto, diante das peculiaridades do presente caso, entendo que, na hipótese, não se aplica tal óbice, para o fim de reconhecer que o julgamento antecipado do feito implicou no cerceamento do direito de defesa dos recorrentes, que desde a contestação, requereram a produção de prova testemunhal, cujo rol seria apresentado no prazo do art. 407 do CPC/73, além de "produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, a ouvida do depoimento pessoal, de testemunhas, juntada de documentos, e outros que se fizerem necessários à demonstração da verdade dos fatos" (fls. 3.326e e 3.356e). Sem passar à instrução do feito, o Juízo de 1º Grau proferiu sentença, desde logo, julgando antecipadamente a lide, com fundamento nas faturas e testemunhos, colhidos no Inquérito Civil Público, sem contraditório, condenando os ora recorrentes pelo ato ímprobo e julgando improcedente a ação, quanto à corré CLÁUDIA PATRÍCIA DANTAS FERREIRA, quanto ao uso do aparelho celular (79) 9977-1409.

(...)

Vale destacar, por oportuno, que a prova documental, utilizada pela sentença como base para a condenação - mantida, em parte, pelo acórdão recorrido -, trata-se, na verdade, de depoimentos de testemunhas ouvidas no âmbito do Inquérito Civil Público. Com efeito, o exame do relatório da sentença não deixa qualquer dúvida no sentido de que, não obstante requerida, nas contestações, a produção de prova testemunhal - cujo rol seria apresentado no prazo do art. 407 do CPC/73 (fls. 3.256e e 3.356e) - e de outras provas, o Juízo de 1º Grau proferiu sentença, desde logo, não se procedendo à instrução, em Juízo.

(...)

Assim, não obstante sejam fortes os indícios da existência de atos de improbidade administrativa, tendo os réus, em especial o recorrente ANDRÉ LUIZ DANTAS FERREIRA, em suas defesas, negado a ocorrência dos fatos e requerido a produção de prova testemunhal, com o objetivo de contraditar aquela produzida no Inquérito Civil Público, bem como contextualizar a conversa telefônica objeto da referida prova emprestada, forçoso reconhecer que, no caso, o julgamento antecipado do feito violou os arts. 330, I, e 333, II, do CPC/73.¹⁴ (Grifo não-original)

O indigitado aresto, aliás, reforça entendimento anterior ao CPC/15, mas igualmente firme no sentido de atrelar o valor probatório de elementos reunidos em procedimento preliminar à necessária instrução probatória:

A utilização do inquérito civil é aconselhável como forma de controle do Ministério Público, evitando, com a investigação prévia, que se dê à demanda civil um cunho individual do representante ministerial que nela atua.

Verifica-se, pela natureza jurídica do procedimento em apreciação, que inexiste nulidade nessa específica colheita de provas, que servem, em juízo, como prova indiciária, elemento de convicção por ser uma investigação pública e oficial. Assim, o que se apura no inquérito civil público tem validade e eficácia para o Judiciário, concorrendo para reforçar o entendimento do julgador, quando em confronto com as provas produzidas pela parte contrária.

Observa-se, portanto, que não podem os indícios probatórios concorrer com as provas colididas sob as garantias do contraditório, porque são eles de natureza inquisitorial. Entretanto, para serem afastadas as provas unilateralmente produzidas pelo parquet, em inquérito civil público, é preciso que sejam contrastadas com contraprova que, se colhida sob as garantias do contraditório, passam a ocupar posição de hierarquia superior.¹⁵

Todos esses excertos reforçam a ideia de que, na atual quadra, vivenciamos um contraditório em dimensão hipertrofiada, a tornar ilícitas provas produzidas à completa revelia da parte interessada, e em cerceamento do contraditório desta, notadamente quando lhe é negada oportunidade processual fosse para repetição daquelas provas, fosse para angariar elementos para militar em seu desfavor.

Tudo isso somado, a conclusão proposta neste breve escrito é no sentido de que o artigo 372 do CPC/15 merece declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para o fim de que descarte a incidência do dispositivo como chancela à utilização de provas produzidas em procedimento inquisitivo preliminar sem a possibilidade de sua confirmação ou rechaço em instrução probatória no bojo de feito judicial.

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