Nesta coluna, há algum tempo, cuidamos da teoria geral dos recursos (em dois artigos - aqui e aqui). Dedicamos, também, um artigo às idas e vindas do recurso de agravo e mais dois ao recurso extraordinário (aqui e aqui).

Não vimos nada, entretanto, sobre o recurso de apelação. É hora de pagar a penitência.

O estudo da história dos recursos cíveis, para os povos ocidentais, mais interessa a partir do direito romano, mais especificamente a partir do período da cognitio extraordinária em diante, quando, em decorrência da extinção das duas fases processuais (primeiro havia uma fase in jure, que se passava perante um funcionário do Estado; depois havia uma fase in judicio, que se passava perante um juiz privado, que não fazia parte da estrutura de poder estatal e que não se subordinava a ninguém) que marcaram os dois períodos anteriores em que se divide o Direito Romano (período das ações da lei e período formulário), começa a ganhar forma a figura da appelatio¹ como uma maneira de recorrer ao detentor do poder político.

Essa tendência consagrou-se, mais tarde, no Corpus Juris Civilis e, daí em diante, acompanhou todo o evolver da civilização. É indicado como certo, entretanto, que a Revolução francesa seria origem do reexame e do duplo grau de jurisdição. As fontes históricas não admitem essa conclusão, embora seja admissível dizer que, com a Revolução, houve um maior grau de institucionalização do duplo grau de jurisdição, que é a base lógica da existência dos recursos.

No Brasil, que é, no particular, tributário do Direito Português, as origens dos recursos podem ser buscadas desde as Ordenações Afonsinas, passando pelas Ordenações Manuelinas e pelas Filipinas. A rigor, aliás, mais de duzentos anos antes da edição das Ordenações Afonsinas - registra o professor Luís Carlos Azevedo² - mais exatamente durante o reinado de D. Afonso III (1248 a 1279) tem-se com precisão a indicação do acolhimento da apelação (1254/1261) como se fosse uma espécie de certidão de nascimento do direito recursal de Portugal. Após esse momento legislativo, reafirmado por D. Dinis, sucessor de D. Afonso III, solidificou-se a ideia de recurso - que, aliás, funcionava, em muitos momentos, como elemento de confirmação do exercício do poder político central - tendo passado com maior ou menor largueza para o direito das ordenações.

No Brasil Império, a Constituição de 1824, em seu artigo 158, também previu a existência das Relações nas províncias, do que se depreende a ideia da adoção de instâncias múltiplas e verticalizadas para julgamento das demandas judiciais. Daí para frente, todas as constituições brasileiras seguiram o mesmo modelo, com alteração de órgãos, de nomes desses órgãos, mas sempre mantida a estrutura verticalizada.

A atual Constituição, em seu artigo 5°, inciso LV ("aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"), permite o entendimento de que o direito de recorrer é inerente aos princípios do contraditório e da ampla defesa. O recurso é, portanto, parte integrante do processo, funcionando como uma modalidade do direito de ação (rectius como sua continuação) exercido no segundo grau de jurisdição.

Sob a égide do CPC/73, era comum conceituar a apelação como sendo o recurso cabível contra a sentença, quer se tratasse de sentença meramente processual, quer se tratasse de sentença que houvesse resolvido o mérito. Essa correspondência entre sentença e apelação possuía algumas poucas exceções, como, por exemplo, a relativa à sentença proferida em causa internacional da qual cabe recurso ordinário para o STJ (por força do regramento contido no art. 105 do texto constitucional e do art. 1027 do CPC/15); ou a que cuida do cabimento embargos infringentes de alçada contra sentença proferida em ação regulada pela lei 6.830/80 (cf. art. 34 da lei), e com valor da causa inferior ou igual ao teto legal; e a sentença proferida em ação submetida ao rito da lei 9.099/95 da qual cabe recurso inominado - e não apelação.

Vale anotar, no novo CPC, a alteração sofrida pelo conceito de sentença, lançado no art. 203, § 1º, in verbis:

Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

O apontamento é importante porque, a teor da nova regência processual, haverá situações em que o juiz poderá julgar o mérito de forma parcial (art. 356) configurando uma das situações do art. 487 do Código, sem que esse ato (para fins formais) configure uma sentença, sem embargo da clara aptidão para provocar a formação de coisa julgada material. Nessas hipóteses, o Código não cuida de sentença (o legislador, cautelosamente, preferiu nominar o ato pelo gênero "decisão", que pode ser entendida como interlocutória de mérito) e adverte, no § 5º que a decisão em tela é impugnável por meio de agravo de instrumento.

Feita a anotação, e sem embargo dela, convém fixar o entendimento de que, no novo CPC, a apelação assumiu, ainda mais, o papel que lhe cabe de recurso por excelência. Deveras, o Código, ao dispor no art. 1.009, que da sentença cabe apelação, parece repetir o comando do art. 513 do CPC/73. Ocorre que, com a eliminação do agravo retido e do agravo de instrumento (na esteira do que já fizera Portugal, que já não cuidava mais de agravo de instrumento, desde 2008, o que foi reafirmado no CPC de 2015), o âmbito de aplicabilidade do recurso passa a ser dotado de uma extensão muito maior. Não por outro motivo, e a bem da clareza, o legislador viu-se na necessidade de lançar três parágrafos ao art. 1009, que bem explicitam a nova vocação do recurso de apelação:

§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

§ 2º Se as questões referidas no § 1o forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.

§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença.

Ora, da dicção do § 1º, deflui a percepção de que o recurso de apelação poderá ter por objeto tanto a matéria contida na sentença quanto a matéria que foi objeto de decisão interlocutória não atacável por agravo de instrumento (porque, no novo código, esse recurso somente pode hostilizar as decisões especificadas em uma das hipóteses lançadas no art. 1.015). Em outras palavras as questões decididas por meio de interlocutória não agravável podem ser discutidas na apelação, não cabendo invocar preclusão da matéria.

A esse respeito, convém ter presente a explicitação do § 2º. É possível que, no curso do processo, tenha sido lançada uma decisão interlocutória, não agravável, em desfavor daquele que, ao fim, veio a ser o vencedor integral da demanda. Nessas circunstâncias, em havendo recurso do vencido, o vencedor poderá suscitar a matéria em contrarrazões.

No que concerne aos elementos formais da petição por meio da qual se apela, o legislador realizou algumas pequenas alterações na regência da matéria, Dispôs, no artigo 1.010, sobre o endereçamento da irresignação ao juízo de primeiro grau (e não ao juiz, como o fazia o CPC/73 no art. 514), com os nomes e qualificação das partes, sendo certo que, no que concerne á qualificação, continuará a prevalecer a invocação por remissão à que já houver sido feita na petição inicial ou na contestação, conforme o caso. Será de mister a qualificação efetiva apenas naqueles casos em que o apelo seja aviado por terceiroprejudicado, na forma do art. 996 do CPC/15.

Além disso, o apelante deverá indicar, na petição: a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; além do pedido de nova decisão. O Código de 1973, mais singelamente, impunha ao autor que indicasse os fundamentos de fato e de direito; e o pedido de nova decisão.

Parece que o novo texto colabora para a elaboração de um recurso de apelação de melhor qualidade. Primeiramente, deve o apelante indicar a situação do processo até aquele momento: o que se pediu em primeiro grau; por que se pediu; a resistência oferecida (se o caso) e; qual a decisão proferida no juízo de primeiro grau. Após isso, oferecerá as razões pelas quais entende que a decisão recorrida está a necessitar de correção. Aqui, o novo CPC foi mais exato que o anterior. Realmente, é de todos sabido que, por meio da apelação, tanto se ataca o error in procedendo quanto o error in iudicando. Não obstante isso, o legislador de 1973 não especificava claramente que, para o primeiro caso, a correção do erro implicava a decretação de nulidade do que decidido, enquanto que, para o segundo, a correção implicava a reforma da sentença.

Além de estatuir que o apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de quinze dias, o legislador teve o zelo de indicar que o juiz deverá intimar o apelante para apresentar contrarrazões, se o apelado interpuser apelação adesiva.

Foi eliminado, no novo código, o juízo de admissibilidade que havia perante o primeiro grau de jurisdição. Assim, não mais compete ao juízo perante o qual a apelação é interposta o exercício de qualquer fiscalização. Remete simplesmente o apelo, com a resposta, se houver, ao segundo grau de jurisdição. Essa remessa pura e simples somente não tem aplicabilidade se a hipótese comportar juízo de retratação do magistrado, como nos casos indicados nos arts. 331 e 332 do CPC, que cuidam da sentença que indefere a inicial e da que dá pela improcedência liminar do pedido.

Remetido o recurso ao tribunal e uma vez distribuído ao relator, este deverá verificar se está presente alguma das hipóteses que permitem julgamento solitário ou se é o caso de decisão pelo colegiado a que pertence.

É possível a decisão monocrática se, na forma do art. 932, o recurso for inadmissível, estiver prejudicado ou que não tiver impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

Da mesma forma, poderá o relator, ainda em juízo monocrático, (i) negar provimento a recurso que for contrário a: (i.a) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (i.b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (i.c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; ou (ii) dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (ii.a) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (ii.b) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; (ii.c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Pela dicção do art. 995, percebe-se que, atualmente, a regra geral é a ausência de atribuição de efeito suspensivo aos recursos. Esse somente ocorrerá se houver norma expressa, que é o que ocorre com o recurso de apelação, em face das verba legis lançadas no art. 1.012: A apelação terá efeito suspensivo. O próprio artigo, entretanto, já exclui da potencial suspensividade a apelação da sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras;II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. Nessas hipóteses, dada a ausência de suspensividade, poderá o apelado promover o cumprimento provisório da sentença.

Mesmo, porém, nessas hipóteses em que não há efeito suspensivo ope legis, é possível ao apelante a sua obtenção, mediante requerimento ao tribunal, ou ao relator se já houver um designado. Claro está, que, para tanto, o apelante deverá demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, ou a possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação.

Na próxima semana conversaremos sobre o efeito devolutivo na apelação e sobre algumas questões de natureza procedimental.

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