O Senado Federal aprovou, no início do mês em fluência, o PL da Câmara 18, de 2015, que disciplina o processo e julgamento do mandado de injunção individual e coletivo e dá outras providências. A ocorrência dá ensejo a uma pausa no exame que vimos fazendo do novo Código de Processo Civil para o fim de tecer algumas breves considerações sobre a nova regência desse instituto, de estatura constitucional.

Como primeira aproximação, convém consignar que o mandado de injunção insere-se no âmbito daquilo a que se convencionou chamar, sem muita fidelidade aos conceitos básicos, de jurisdição constitucional.

Como já visto em outros momentos, o escopo da jurisdição constitucional brasileira é a verificação da compatibilidade ou incompatibilidade de uma omissão ou de um ato do poder público, lei ou ato normativo, com a Constituição, verificação essa realizada por meio de uma ação de inconstitucionalidade (controle concentrado, principal, in abstracto, por via de ação) ou declaratória de constitucionalidade. A jurisdição constitucional brasileira compreende todos os órgãos do Judiciário dotados de competência, ainda que marginal, para assegurar a observância das normas constitucionais, mesmo que em processos de partes, processos subjetivos. Ressaltam nesse exame as garantias deferidas aos direitos fundamentais¹, tais como o mandado de segurança, o habeas corpus e o mandado de injunção.

Esse último instituto, que não era da tradição do nosso direito constitucional, somente nele foi encartado com o advento da Constituição de 1988, no art. 5º, LXXI, in verbis:

Art. 5º....

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Ao inserir essa novidade na Carta de 1988, o constituinte brasileiro estabeleceu uma espécie de correspondência biunívoca para os conjuntos que podem ser submetidos à fiscalização de constitucionalidade. Deveras, para o conjunto "a" de práticas comissivas do poder público, possivelmente inconstitucionais, teríamos (a.i) o exame de constitucionalidade in abstracto, principaliter, por via de ação: ação direta de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade; e (a.ii) a fiscalização de constitucionalidade no caso concreto, incidenter tantum, realizada por qualquer juiz brasileiro, no exercício da jurisdição ordinária, em que do exame positivo da inconstitucionalidade resulta a inaplicação da lei à situação sob exame.

Ao conjunto 'b" das práticas omissivas corresponderiam, respectivamente, (b.i) o exame in abstracto, por meio da ação direta de inconstitucionalidade por omissão; e (b.ii) o exame da inconstitucionalidade por omissão, no caso concreto, por meio do mandado de injunção.

Quanto à ação direta de inconstitucionalidade decorrente da prática de ato comissivo, não há hesitação da doutrina em buscar suas origens no modelo austríaco de controle de constitucionalidade, cuja paternidade atribuída a KELSEN está de há muito sedimentada, sem embargo do cuidadoso e robusto apontamento que faz RUI MEDEIROS, sobre o fato de que, antes de sua adoção pela constituição da Áustria de 1920, a ideia de criação de uma corte de constitucionalidade já permeava os projetos políticos, filosóficos e as discussões acadêmicas na Europa².

Para a ação declaratória de constitucionalidade de ato público existente, tal como encartada na Constituição brasileira por meio da EC 3, de 1993, não encontramos precedente no Direito Comparado, tendo sido em vão todos os esforços feitos nesse sentido.

Quanto à ação de inconstitucionalidade por omissão, apontávamos, em 1993, a origem desse instituto no art. 377 da Constituição da (extinta) Iugoslávia, de 1974, depois incorporado na Constituição Portuguesa de 1976, art. 283, que é a origem próxima do § 2º do art. 103 da Constituição, que traz o instituto para a Constituição brasileira.

No âmbito do controle difuso, o controle de constitucionalidade dos atos públicos comissivos certamente há de encontrar sua fonte na jurisprudência norte-americana, mais precisamente do julgamento proferido pela Suprema Corte, pelo voto do Juiz MARSHALL no caso Marbury vs Madison, em 1803, por meio do qual se entendeu caber ao Poder Judiciário o exame da constitucionalidade das leis.

É inegável, entretanto, que toda a teoria utilizada por MARSHALL no seu voto memorável já se encontrava plenamente explicitada por HAMILTON no Federalista:

Podem preservar-se limitações desta espécie na prática somente por meio de tribunais de justiça, aos quais incumbirá, como dever precípuo, declarar nulos quaisquer atos contrários ao teor manifesto da Constituição. Sem isto, todas as ressalvas de direitos ou privilégios particulares de nada valeriam....Certa dúvida com relação ao direito dos tribunais de declararem nulos os atos do legislativo, por serem contrários à constituição resultou de supor-se que a doutrina importaria em superioridade do Judiciário sobre o Legislativo.... A Constituição é, de fato, a lei fundamental, e os juízes assim a devem considerar. Cabe-lhes, portanto, fixar-lhe a significação tanto quanto a de qualquer ato especial proveniente do legislativo. Se acaso houver divergência irreconciliável entre os dois, ter-se-á de preferir a Constituição aos decretos; a intenção do povo à dos agentes.³

A origem do mandado de injunção é controversa⁴, embora seja mais ou menos assentada a existência de institutos relativamente semelhantes nos tribunais de equidade do direito inglês, por volta dos secs. XV, XVI. Admitido que seja essa sua origem, uma primeira anotação histórica há de ficar presente, de sorte que possamos bem entender a dimensão do instituto: diversamente do que acontecia nos juízos de Common Law, o Chanceler decidia - nos juízos de equidade - sempre por meio de ordens, por mandados formais de conteúdo impositivo, no sentido de um agir ou de um abster-se (Equity acts in personam), algo semelhante ao que, hoje, no direito brasileiro, se dá com as sentenças proferidas em ações de mandado de segurança.

No moderno direito dos Estados Unidos, conhecem-se as injunctions, com o mesmo desenho concebido nos juízos de equidade. Deveras, a injunction norte-americana é um Writ que objetiva proibir uma entidade pública ou privada de praticar ato lesivo de direito líquido e certo, sendo acolhível em sua forma positiva, isto é, para compelir a parte a uma prestação positiva.⁵

Em sistemas de Civil Law, vale invocar a existência, especialmente no direito francês, da injonction, que pode implicar um fazer ou um pagar (arts. 1.405 a 1.425 do Code de Procedure Civile), tendo, pois, uma abrangência maior do que aquela concebida no juízo de equidade, sem possuir, por outro lado, a característica forte da mandamentalidade do sistema inglês e do norte-americano.

Atentos às origens históricas do instituto e ao que disposto no art. 5º, LXXI, da Constituição da República, que impõe seja concedido mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, parece-nos claro que o mandado de injunção implicará sempre ato do Poder Judiciário dirigido a uma autoridade pública, contendo uma ordem de fazer ou de abster-se.

Com esse entendimento, afastamos a ideia inicial do Supremo Tribunal Federal, que procurou atribuir ao mandado de injunção natureza meramente declaratória, como se fosse outra ação de inconstitucionalidade por omissão, que pudesse ser aviada por qualquer do povo, por meio da qual seria enunciado que a autoridade X ou Y estaria em mora no cumprimento do dever legal de editar a norma necessária ao exercício do direito discutido em juízo. Ora, não é necessário pedir vênia acadêmica para afirmar que conceber a existência de um mandado com natureza meramente declaratória constitui contradição entre os próprios termos, que deve ser rejeitada. Mandado implica ordem e não mera declaração.

Postas assim as coisas, filiamo-nos à vertente doutrinária que aplaudiu o câmbio jurisprudencial que, na esfera do Supremo Tribunal Federal, deu nova e correta configuração ao instituto, com realce para o seu caráter de mandamentalidade, dando-lhe sentido diferente daquele atribuído à ação de inconstitucionalidade por omissão. Deveras, a finalidade do instituto é a regulação, no caso concreto, do exercício de direitos cujo gozo encontrava-se obstado, até a edição da norma jurídica individual, à falta da adequada regulamentação por parte dos poderes públicos.

O STF, mesmo ante à ausência de texto legal, nunca teve dúvida quanto à possibilidade do aviamento e processamento do mandado de injunção. Deveras, já em 1989, ano seguinte à entrada em vigor da nova Constituição, o STF decidiu, no MI 107/DF, Questão de Ordem na qual reconheceu a autoaplicabilidade do instituto. Lamentavelmente, foi nesse mesmo MI que o relator, eminente Ministro MOREIRA ALVES, fixou as balizas que regeram, por largo período, a mera declaratividade da decisão positiva proferida em mandado de injunção, tema esse que desde aquele primeiro momento permaneceu inalterado.

Como o texto constitucional não desceu, nem deveria ter descido, a minúcias procedimentais, o Poder Judiciário tem lançado mão da regência legal do mandado de segurança para o mandado de injunção, sem que sejam percebidos maiores percalços na sua condução.

Sendo isso pacífico, pergunta-se: quais razões aconselharam, então, que o Congresso Nacional viesse a debruçar-se sobre um projeto de regulamentação do instituto?

Uma das fortes razões seria a evidenciação de que o mandado de injunção se insere no âmbito da justiça constitucional e assim deve ser entendido, daí resultando a necessidade de que seu regulamento contemple essa realidade, aplicando-se os institutos que lhe são próprios, ao mesmo tempo em que, por se tratar de matéria normada, possam ser expungidos, pelo menos parcialmente, alguns justificados receios de que a atividade do Poder Judiciário nessa seara, sob color de criar o direito para o caso concreto, termine por ultrapassar os limites impostos pelo Princípio da Separação de Poderes, que está na base referencial de todas as constituições.

Um entrave que se percebe a essa tentativa de equilíbrio é o fato de que, na leitura do neoconstitucionalismo, é desenhada uma nova concepção do Poder Judiciário e percebido nele um novo locus em que se desenvolve o jogo político, que busca legitimar o Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, no papel de concretizador da Constituição.

Cumpre-nos, aqui, fazer uma pequena digressão à guisa de resposta ao argumento neoconstitucionalista: é bem verdade que o próprio conceito de democracia representativa tem sido objeto de críticas, não sendo poucos os que pregam a ocorrência de seu fracasso, de sua falência. Daí não deve defluir, entretanto, segundo pensamos, nenhum argumento favorável a legitimidade do agir ativista do Poder Judiciário. Dizendo de outra forma, ainda que se admita, para argumentar, o insucesso e a derrocada da democracia representativa, disso não decorre, sem mais, a legitimação de um poder cujos representantes não são detentores de mandatos temporários conferidos pelos cidadãos por meio do voto direto. Se legitimidade para esse agir houver, deverá ser encontrada em outros fundamentos, que consigam ir além da simples verificação da ruína de um modelo histórico.

Como já afirmamos alhures, não resta dúvida de que o juiz cria direito, criação essa que constitui uma espécie de inerência à atividade que exerce. Isso não lhe confere, contudo, poderes para avançar no exercício dos misteres que são próprios do legislador ordinário, ainda que se possa identificar, como apontamos em outro momento,⁶ elevado grau de abulia dos membros do Congresso Nacional com relação ao exercício da atividade básica do Parlamento.

Em conclusão quanto ao ponto, a nosso sentir, a nova relevância do papel do Poder Judiciário indica os riscos do excesso a que podem conduzir as fronteiras largas da teoria neoconstitucionalista, em que tudo é permitido e em que tudo se faz em nome da filosofia moral e política, dos princípios (às vezes nem tão princípios assim) e da aplicação do critério de ponderação. Esse risco é maior quando se sabe que, no âmbito do mandado de injunção, o Poder Judiciário age exatamente no espaço resultante da omissão do agente político primariamente incumbido da produção normativa.

A questão que se coloca, assim, é saber qual o espaço possível para o mandado de injunção, com as premissas fixadas na primeira parte desta investigação (ação de controle de constitucionalidade por omissão, em processo de partes) que se compatibilize com a ideal repartição de funções entre os poderes constitucionalmente instituídos, máxime porque o § 1º do art. 9º do projeto de lei que acaba de ser aprovado cuida de atribuir, em certas situações, eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão proferida em ação dessa natureza, numa possível invasão da seara concedida à ação de inconstitucionalidade por omissão, numa quebra da correspondência biunívoca estabelecida pelo constituinte originário.

O exame dessa questão exige a verificação de certas tendências que se percebem tanto do ponto de vista da legislação como do ponto de vista da jurisprudência. Com efeito, desde a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, houve uma clara inflexão do nosso ordenamento jurídico no sentido de alargar o âmbito do controle de constitucionalidade in abstracto, por meio da transformação de instrumentos próprios do controle concreto, com eficácia inter partes, em instrumentos do controle abstrato, com eficácia erga omnes.

O típico exemplo é a modificação por que passou o Recurso Extraordinário brasileiro. Criado na nossa República, cópia imperfeita do sistema de controle norte-americano, desde a sua origem serviu como veículo do controle difuso de constitucionalidade e assim foi até recentemente, quando se iniciou o seu processo de objetivação, consagrado, sobretudo, pela repercussão geral instituída pela EC 45, antes mencionada, de que deflui a ideia de dessubjetivar esse recurso.

Bem por isso, o legislador infraconstitucional (lei 11.418, de 2006) ao inserir o art. 543-A, no CPC, estabeleceu, no § 6º, que o relator poderia, na análise da repercussão geral, admitir a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado. Essa figura nada mais é do que a regência do amicus curiae, atuando na instância excepcional, na fase inicial da admissibilidade desse recurso objetivado, um verdadeiro novo instrumento de controle in abstracto.

Ainda na seara do direito infraconstitucional, quadra lembrar que a lei 9.868, de 1999, ao regulamentar a ADin e a ADC, também alterou a regência, no CPC, da declaração de inconstitucionalidade que, como é sabido, no Direito brasileiro, obedece à cláusula de reserva de plenário, e somente é admissível, nos órgãos colegiados, pela maioria absoluta dos seus membros ou do respectivo órgão especial.

Mais recentemente, o novo Código de Processo Civil trilhou o mesmo caminho, preservando a ideia de que o Recurso Extraordinário, mais do que qualquer coisa, passou a ser nova técnica de controle abstrato de constitucionalidade.

Quadra consignar que tanto o projeto do Deputado FLÁVIO DINO quanto o substitutivo do Deputado ANTÔNIO CARLOS BISCAIA previram, ao lado do mandado de injunção individual, o mandado de injunção coletivo, sendo legitimados, em ambas as propostas o Ministério Público, os partidos políticos e as organizações sindicais, as entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. A previsão foi mantida no art. 12 do projeto aprovado e nada indica qualquer dose de parcimônia na utilização do instituto.

Na terça próxima, além de examinar os aspectos processuais trazidos pelo projeto aprovado, tentaremos algum exercício de prognose quanto a essa forma de acesso à jurisdição.

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