Retomando o exame sobre o Código de Processo Civil de 2015 a partir de nosso texto anterior¹, que cuidou das respostas do réu, avançamos no procedimento comum para abordar, hoje, as providências preliminares e o julgamento conforme o estado do processo no Código de Processo Civil de 2015.

Providências preliminares

Findo o prazo para resposta do réu, o juiz verifica os atos processuais até então praticados e examina se e quais providências precisam ser adotadas em decorrência daqueles atos para resguardo do contraditório, otimização da prestação jurisdicional e prevenção contra nulidades antes que o processo siga para a fase seguinte, que tanto poderá ser a de instrução quanto a de julgamento.

Uma das situações processuais que desencadeará providências a serem adotadas pelo juiz é a revelia do réu, tratada em nosso texto anterior. O artigo 348 do CPC/15 manteve a regra prevista no artigo 324 do CPC/73 ao dispor que o juiz, verificando que ocorreu a revelia, mas não sendo a hipótese de aplicação dos seus efeitos (artigo 345), deverá determinar ao autor que indique as provas que pretenda produzir se ainda não as tiver indicado ou se já não as houver produzido todas - ou seja, se as provas a serem produzidas pelo autor não se exaurirem naquelas pré-constituídas que hajam acompanhado a inicial.

A inovação trazida pelo artigo 349 se restringe à positivação da súmula 231 do STF², para, como decorrência lógica do artigo 346, parágrafo único, garantir ao réu revel o direito de produzir provas em contraposição às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo.

Os artigos 350 e 351, de sua vez, consagram o direito subjetivo do autor à réplica sempre que o réu, em contestação, apresentar defesa processual (artigo 337) ou invocar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, resguardando o contraditório igualmente titularizado pelo autor. Há mudança presente no CPC/15 que diz respeito ao prazo para réplica. Anteriormente de dez dias, passa ele a ser de quinze dias para estabelecer paralelismo com o prazo para contestação e prestigiar a isonomia. Além disso, a limitação antes contida no artigo 327 do CPC/73, que somente franqueava ao autor, em réplica, produção de prova documental, deixa de existir no CPC/15: o artigo 350 abre a possibilidade de que o autor se valha de todos os meios de prova.

Julgamento conforme o estado do processo

Cumpridas as providências preliminares, ou não sendo elas necessárias, o juiz passa à fase seguinte do processo, abrindo-se, à sua frente, três caminhos diversos: poderá o juiz (i) verificar que o processo já comporta extinção por sentença terminativa (artigo 485) ou pelas chamadas "falsas sentenças de mérito" (artigo 487, II e III)³; (ii) avançar diretamente para o julgamento, total ou parcial, do mérito propriamente dito, sempre que dispensável a fase instrutória⁴; ou, prejudicadas as possibilidades anteriores, (iii) prosseguir para o saneamento do processo, designando, eventualmente, audiência de instrução e julgamento.

No que toca à extinção do processo, sumariada em (i) no parágrafo anterior, vale o registro de que o CPC/15, que passou a prever rol taxativo de hipóteses de cabimento para interposição de agravo de instrumento, fez constar, em seu artigo 354, parágrafo único, que a decisão interlocutória que extinguir parcialmente o processo com base nos artigos 485e 487, II e III, será recorrível por agravo de instrumento. Vale aqui uma explicação.

No CPC/73, a redação original do artigo § 1º do artigo 162 conceituava a sentença como "ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa". Posteriormente, por força da lei 11.232/05, houve alteração, passando a constar do dispositivo que sentença "é ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei". Essa nova classificação da sentença, não distinguiu decisões que extinguissem totalmente o processo das que extinguissem apenas parcialmente o processo (como, por exemplo, o indeferimento parcial e liminar da inicial por manifesta ilegitimidade de apenas um dos réus litisconsortes). A decisão de extinção parcial do processo era considerada, portanto, para o CPC/73 com a alteração promovida pela lei 11.232/05, sentença.

O problema é que o recurso cabível contra sentença é a apelação, que, atravessada nos próprios, impõe a remessa de todo o processo ao Tribunal, o que inviabilizava o prosseguimento do feito quanto à parcela ainda não resolvida pela decisão (no exemplo antes apresentado, o réu contra quem a petição inicial fosse deferida ficaria aguardando o julgamento de eventual recurso interposto pelo autor contra a exclusão do litisconsorte).

Como solução para o problema, a jurisprudência⁵ passou a admitir a interposição de agravo de instrumento - que é interposto diretamente no segundo grau, com traslado das cópias pertinentes - contra a decisão de extinção parcial. Assim, o recurso penderia de julgamento no segundo grau e o a parcela processual que dele não fosse objeto poderia prosseguir em primeiro grau.

No CPC/15, houve uma adequação sistemática, conjugando-se os conceitos de sentença pré e pós-lei 11.232 de sorte a resolver normativamente a questão com a adoção no artigo 203, § 1º: não basta que a decisão se enquadre numa das hipóteses dos artigos 485 ou 487. Deve ela, também, pôr fim à fase de conhecimento do procedimento comum ou à execução. Não preenchidos esses requisitos, a decisão será interlocutória, consoante prevê o § 2º do referido artigo 203. Daí o porquê de o artigo 354, parágrafo único, fazer alusão a decisões que, calçadas nos artigos 485 e 487, II e III, digam respeito a apenas parcela do processo. Serão essas decisões, na forma do artigo 203, § 2º, interlocutórias, recorríveis por agravo de instrumento.

Não sendo o caso de extinção com esteio nos artigos 485 e 487, II e III, o juiz analisará se é o caso de julgar antecipadamente o mérito, total ou parcialmente.

O CPC/73 já previa, em seu artigo 330, o julgamento antecipado da lide quando a questão de mérito fosse "unicamente de direito", ou, sendo de direito e de fato, não houvesse necessidade de produzir prova em audiência e, ainda, quando ocorresse a "revelia". O que fez o CPC/15 foi promover singela alteração redacional no inciso I do artigo 355 e corrigir tecnicamente o inciso II. Sobre esse último inciso, especificamente, constava do CPC/73 a "revelia" como hipótese de julgamento antecipado da lide. Acontece que da revelia não necessariamente decorrem seus efeitos, motivo porque, sendo o réu revel, não fica automaticamente prejudicada a fase instrutória. O julgamento antecipado do mérito, portanto, só faz sentido se, além da revelia, ocorrerem os efeitos do artigo 344 e, ainda assim, se inexistir requerimento de provas por parte do réu na forma do artigo 349. Esses requisitos, cumulativos, passam a constar expressamente do Código.

O que é absolutamente inédito em relação ao CPC/73 é a previsão, no artigo 356 do CPC/15, da possibilidade de haver julgamento antecipado do mérito apenas quanto a parte do processo. A primeira hipótese de isso acontecer ocorre quando um ou mais dos pedidos, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

No artigo 273, § 6º, do CPC/73, a situação era enquadrada como uma das hipóteses de antecipação dos efeitos da tutela. A crítica (NEVES, 2015, p. 253) que se fazia ao dispositivo estava em que, inexistindo pretensão resistida a respeito da parcela incontroversa, não havia sentido em se falar em cognição sumária, em precariedade da decisão judicial, em execução provisória ou na não-formação de coisa julgada material a respeito daquele capítulo.

Encampando essa crítica, o CPC/15 estabeleceu, no artigo 356, I, que sendo um ou alguns dos pedidos incontroverso(s), ou parcela dele(s), a decisão porá fim àquele "pedaço" do processo e, transitando em julgado, poderá ser executada definitivamente (artigo 356, § 3º). Como é possível perceber, o novo Código consagra, com isso, a teoria dos capítulos da decisão judicial, admitindo que decisão de mérito diga respeito a apenas parcela do processo e sobre ela produza coisa julgada material.

Essa previsão de uma decisão parcial de mérito (artigo 356), aliás, acabou repercutindo na ação rescisória, passando o artigo 966 a prever seu cabimento contra "decisão de mérito", em vez de "sentença de mérito" (artigo 485 do CPC/73). A mudança teve o condão fazer com que a rescisória passe a alcançar tanto acórdãos quanto decisões parciais de mérito, ambos, agora, passíveis de rescisão.

O impacto da decisão parcial de mérito na ação rescisória foi além. Para correta contagem do prazo decadencial de dois anos, o artigo 975 trouxe que o termo inicial será o "trânsito em julgado da última decisão proferida no processo."⁶ Exemplificando, transitando em julgado decisão parcial de mérito, o termo inicial para contagem do prazo decadencial para ajuizamento de ação rescisória contra essa decisão, de acordo com o CPC/15, somente se iniciará posteriormente, quando transitar em julgado futura sentença que decida o restante da matéria (res in iudicium deducta).

Há aí, contudo, um problema. É que embora o CPC/15 tenha inovado ao prever expressamente a ação rescisória contra decisão parcial de mérito, a jurisprudência já caminhava nesse sentido. O STJ, então, enfrentando a questão a respeito da identificação do termo inicial do prazo decadencial para ajuizamento da rescisória contra decisão parcial de mérito, editou a Súmula 401, nestes termos: "O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial." O raciocínio foi o de que "sendo a ação una e indivisível, não há que se falar em fracionamento da sentença/acórdão, o que afasta a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial."⁷

Até aqui, a conclusão natural seria a de que o CPC/15 teria prestigiado a jurisprudência do STJ e positivado a súmula 401. Ocorre que o STF, enfrentando recurso extraordinário contra acórdão do STJ que aplicou a Súmula 401, concluiu pela inconstitucionalidade da unidade do termo inicial por violação ao artigo 5º, XXXVI, da CF, nos seguintes termos: "O prazo para formalização da rescisória, em homenagem à natureza fundamental da coisa julgada, só pode iniciar-se de modo independente, relativo a cada decisão autônoma, a partir da preclusão maior progressiva."⁸

Isso quer dizer que o entendimento atual do STF seria pela inconstitucionalidade do artigo 975 do CPC/15. Nada obstante, haja vista que a decisão daquela Corte foi proferida em controle difuso, não sendo possível pressupor a eficácia transcendental dos motivos determinantes⁹, e tendo presente a presunção de constitucionalidade das leis, o afastamento da aplicação do artigo 975 dependerá de necessária declaração de inconstitucionalidade em controle difuso ou concentrado. Até lá, a norma é válida e vigente.

Apenas como último registro relativamente ao julgamento antecipado do mérito, vale anotar, a despeito do risco de se soar óbvio, que a decisão que julgar antecipadamente o mérito em sua totalidade será sentença a desafiar recurso de apelação. O julgamento antecipado parcial do mérito, de sua vez, não se enquadra no conceito de sentença previsto no artigo 203, § 1º, porque, embora resolva parcela do processo com base no inciso I do artigo 485, não põe fim à fase de conhecimento do procedimento comum. Sendo, pois, decisão interlocutória, dependeria, no CPC/15, da previsão expressa de cabimento do agravo de instrumento contra si. Essa previsão não consta do parágrafo único do artigo 354, que somente menciona decisões parciais com base, além do artigo 485, nos incisos II e III do artigo 487. Daí por que se fez necessária a disposição inserta no § 6º do artigo 356, enfático ao prever que contra a decisão que julga antecipada e parcialmente o mérito, que encerra hipótese do inciso I do 487, cabe agravo de instrumento.

Hipótese residual, consequência da não-aplicação dos artigos 354 a 356, é o saneamento. No CPC/73, havia a previsão, no artigo 331, de que o saneamento imporia audiência preliminar, de designação obrigatória quando os direitos admitissem transação, segundo importante parcela da doutrina.¹⁰ A prática, contudo, evidenciou que a referida audiência era de rara ocorrência, com os magistrados, em sua vasta maioria, promovendo e declarando o saneamento do feito por simples decisão nos autos, prática essa que acabou chancelada por jurisprudência¹¹ que concluiu que a não-realização da audiência preliminar não configurava nulidade processual, esvaziando-se, assim, em grande medida, o instituto da audiência preliminar.

O CPC/15, então, fez o caminho inverso do CPC/73, ajustando-se à jurisprudência: em vez de prever a designação obrigatória de audiência, admitindo apenas excepcionalmente a decisão de saneamento, passou a prever que o saneamento, como regra, ocorrerá por decisão, somente sendo designada audiência "se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito" (artigo 357, § 3º).

O saneamento (artigo 357) se presta à (i) resolução das questões processuais pendentes, se houver; (ii) delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; (iii) definição da distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; (iv) delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito; e (v) designação, se necessário, audiência de instrução e julgamento. Em suma, o saneamento tem por escopo organizar o processo, preparando-o para a fase instrutória, e prevenir possíveis nulidades, funcionando como importante mecanismo para concretização do princípio da primazia da decisão de mérito (artigos 4º e 6º). Definidas todas essas questões, haverá a estabilização da demanda, vedando-se a alteração do pedido ou da causa de pedir pelo autor, ainda que a isso anua o réu (artigo 322, § 2º).

Há pecadilho na redação do caput do artigo 357. É que o dispositivo traz que a decisão de saneamento e de organização do processo teria lugar "não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo", isto é, não sendo o caso de extinção ou de julgamento antecipado do mérito. Ocorre que, como visto, sendo possível o julgamento antecipado parcial do mérito, é plenamente possível que o processo, quanto à sua parcela não decidida, prossiga ao saneamento. A falha, embora de pequena magnitude, merece o registro.

Saudável é a valorização dada pelo CPC/15 à participação das partes no saneamento. Ocorrendo esse por decisão, as partes terão prazo comum de cinco dias para pedir esclarecimentos e/ou solicitar ajustes (artigo 357, § 1º).¹² Sendo a hipótese de designação de audiência, o juiz "convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações" (artigo 357, § 3º). Isso tudo, ainda, sem prejuízo de as próprias partes poderem submeter à homologação judicial a "delimitação consensual das questões de fato e de direito" relevantes à atividade probatória e ao julgamento do mérito (artigo 357, § 2º).

A forma pela qual se dá o saneamento possui repercussão na prova testemunhal. Saneado o feito por decisão, as partes, terão o prazo comum de até quinze dias apresentar o respectivo rol (artigo 357, § 4º). Por outro lado, ocorrendo o saneamento em audiência, as partes, devidamente intimadas, já deverão comparecer ao ato processual munidas de seus róis (artigo 357, § 5º). Quanto ao número de testemunhas, permanece ele o mesmo previsto no CPC/73: não superior a dez, sendo de no máximo três para um mesmo fato (artigo 357, § 6º). É possível, ademais, haver limitação judicial em razão da complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados, como dispõe o artigo 357, § 7º.

Futuramente, aprofundaremos nosso exame a respeito da audiência de saneamento.

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1 Brevíssimas notas sobre as respostas do réu no CPC/2015.

2 "O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno." A Súmula 231, editada sob a égide do CPC/1939, sofreu algum esvaziamento com o CPC/1973. O prestígio no enunciado é resgatado integralmente com o novel Código.

3 A expressão é de Dinamarco e indica sentenças que, embora resolvam o mérito e aperfeiçoem coisa julgada material por força de disposição legal, não configuram qualquer juízo substancial pelo magistrado, que não adentra efetiva o mérito acerca de quem tem ou deixa de ter razão, mas, ao revés, se limita a chancelar determinada situação processual conducente à extinção do processo. É o caso do reconhecimento da decadência ou da prescrição e da homologação do reconhecimento da procedência do pedido pelo réu, da transação pelas partes ou da renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. III. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 194.
4 Seja em razão da desnecessidade de produção de provas; seja em razão da aplicação dos efeitos da revelia e da inexistência requerimento de prova pelo réu revel; seja, por fim, em razão de pedido ou parcela de pedido mostrar-se incontroverso.

5 Ilustra o posicionamento jurisprudencial o acórdão proferido pelo STJ no REsp 163.141, disponível aqui.

6 Da última decisão na fase de conhecimento, vale destacar.

7 EREsp 404.777, disponível aqui.

8 RE 666.589, disponível aqui.

9 A teoria da transcendência dos motivos determinantes consiste em que, além da parte dispositiva, também as razões de decidir adotadas pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade em controle concentrado possuiriam eficácia vinculante, obstando a edição de nova lei ou ato normativo com teor idêntico ao daquele previamente declarado inconstitucional.

10 O STF, de maneira geral, não acolhe essa teoria: conferir Rcl 9.778-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 10.11.2011; e Rcl 9.294-AgR/RN, Rel. Min. Dias Toffolli, Plenário, DJe 3.11.2011.

11 Joel Dias Figueira Júnior se coloca, nesse sentido, ao lado de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Arruda Alvim e Humberto Theodoro Júnior (FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 4. Tomo II. Do processo de conhecimento - arts. 282 a 331. São Paulo: RT, 2001, p. 476).

12 Na forma do artigo 357, § 1º, findo o prazo de cinco dias, a decisão saneadora se estabiliza, na linha do que já preconizava a Súmula 424 do STF. Certo, porém, que inexiste preclusão para o juízo (pro iudicato) quanto a questões de ordem pública.