Jorge Amaury Maia Nunes

O caminho mais fácil para os estudos de Direito, nos dias de hoje, é abrir os códigos e tentar decifrar/decorar os artigos, incisos, parágrafos, alíneas e o que mais neles aparecer escrito. Esse sistema pode até ajudar a aprovar alguém em algum desses concursos atuais em que as bancas examinadoras somente podem exigir praticamente o que está na lei, na jurisprudência pacífica e assentada, e na doutrina indisputada (aquela parte em que todos se copiam uns aos outros). Se aparecer um que divirja, melhor ou pior o argumento, tanto faz, a questão não poderá ser exigida em concurso.

O caminho mais fácil, entretanto, parece ser o mais incompleto. A simples leitura dos códigos e dos informativos de jurisprudência é insuficiente para dar, ao bacharel em Direito, a formação de que ele necessita. Manuais simplificados, sinopses, roteiros de petições e quejandos não formam juristas. Por isso mesmo, artigos rápidos, como o presente, servem apenas para tentar despertar a curiosidade do leitor, fazer com que ele vá atrás de suas próprias fontes e tire as informações e conclusões que a inteligência e a dedicação autorizem.

A esse respeito, lembro que uma das situações a exigir mais do estudante na minha época de faculdade (primeira metade dos anos 70), era o exótico tratamento concedido a certas ações possessórias, em que a parte, logo no início da lide, poderia ter a si atribuído o bem da vida vindicado (a garantia da posse). Exótico porque, àquela época, único, ao menos no âmbito do novo código de 1973. Fora dele, era possível encontrar algo semelhante no procedimento especialíssimo da ação de mandado de segurança, então regida pela lei 1.533, de 1951 e a proteção liminar no habeas corpus.

Como era possível uma ação possessória contrariar toda a lógica do sistema Buzaid? Essa a pergunta do estudante. O Pior: nenhum professor daquela época chegava a ensinar a parte dos procedimentos especiais, dada a alegada falta de tempo.

A dificuldade despertou o interesse e a percepção de que o tema, de si belo, era inçado de armadilhas. Duas vertentes eram as principais geradoras de problemas: (i) o próprio conceito de posse, obtenível com o estudo do direito material, máxime considerando o dissenso, a meu ver algumas vezes descabido, entre os trabalhos de Savigny (Friedrich Carl von¹) e Ihering (Rudolph von); (ii) a natureza da atividade que, no direito romano, era exercida com vista à proteção da posse. Qual a natureza do processo interdital romano? Atividade de jurisdição ou procedimento administrativo? Quais as bases dessa discussão? O que autoriza uma ou outra conclusão? Há algum sentido em, hoje, continuar a discutir o tema?

A leitura a fazer da obra de Savigny deve ter a cautela de considerar que o autor estuda a teoria da posse na conformidade do direito romano (mais centrado no Direito Justinianeu), conforme os postulados do direito romano, especialmente no que concerne aos direitos que defluem da posse e não ao direito de possuir², independentemente de toda ideia de propriedade. Dentre esses direitos enuncia a usucapião e os interditos.

Claro, há pontos em que Savigny cede à tentação de interpretar os institutos de direito romano com as luzes do seu tempo e com significações ou ressignificações que talvez nunca estivessem presentes na antiguidade. Não é necessário aprofundar o tema, tentativa que nos afastaria da proposta de cunho processual da coluna.

Ihering, como anota Moreira Alves, baseava-se no elemento jurídico, a causa possessionis [objetivamente considerada], que era o fundamento da distinção entre detenção e posse, diferentemente de Savigny, que buscava demonstrar as condições permissoras de que a simples detenção de convolasse em posse. Presente em Savigny, muito mais do que em Ihering, a ideia de que a caracterização da posse está na qualidade do animus (a rigor, corpus + animus) daquele que tem o poder físico sobre a coisa, de tê-la como sua. Isso não seria, em Ihering, elemento destacável e fundamental para a caracterização da posse.

Não obstante o pensamento em contrário, o Código Civil não adotou de maneira pura nenhuma dessas teorias. Clovis Bevilacqua pode ter pretendido privilegiar a de Ihering, mas o trabalho da comissão revisora, antes da remessa ao Congresso Nacional³, terminou por retirar a pureza da pretensão. O Código Civil de 2002 não deu grandes saltos ao cuidar da matéria possessória, mas eliminou, no âmbito de discussão das ações possessórias, a possibilidade da invocação da exceptio proprietatis (§ 2º do art. 1.210), tanto que não acolheu a parte final da redação do art. 505 do Código Civil de 1916: "Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertence". Embora seja muito necessário e esclarecedor o estudo da teoria desses dois próceres do Direito (nesta e em muitas outras áreas do Direito!), há de ter em mira que os institutos jurídicos, sob exame, evoluíram e devem ser interpretados na conformidade do direito positivo vigente. A doutrina, é certo, esclarece o âmbito e forma de incidência das regras e princípios, mas não tem o condão de revogá-los.

No que concerne ao segundo tema de nossa preocupação de hoje, as ações possessórias, valem alguns apontamentos iniciais.

O direito processual civil somente realizará a função a que se destina se suas regras forem dotadas de ductilidade, isto é, se puderem ajustar-se, sem fratura, ao direito material que visam a proteger, a dar efetividade. Por isso, para a proteção da posse, é necessário realizar alguns ajustes nos meios processuais normalmente postos à disposição das partes jurisdicionadas que se vejam na necessidade de alegar em juízo alguma ameaça, turbação ou esbulho possessório. Esses ajustes no proceder foram produto de longa maturação.

Sabido de todos, o Direito Romano (graças ao espírito prático que aos poucos aquele povo foi emprestando às formas de solução de controvérsia) era, sobretudo, um direito de ações e, como estas, tinha vocação essencialmente privada (não por outro motivo, nos sete primeiros séculos da vida de Roma, vigorou o ordo iudiciorum privatorum, ou período da Ordem Jurídica Privada), em que somente a primeira fase tinha seu desenvolvimento perante um funcionário do Estado e em que a segunda era desenvolvida perante um cidadão comum, a quem competia proferir a sentença.

Havia, de outra parte, e em menor dimensão, a proteção do Direito Público, mas não pelas mesmas vias e pelos mesmos meios de proteção dos direitos eminentemente privados, especialmente em face da força do poder político do Estado Romano.

Registre-se, por isso que, ainda que fosse adequado pensar em uma ação de natureza eminentemente privada para a defesa da posse, como esclarece Giuseppe Gandolfi⁴, dada a ideia de compropriedade das coisas públicas, o fato era que a defesa da posse terminava por beneficiar toda a coletividade, razão por que a decisão nele proferida haveria de ser enunciada por algum funcionário dotado de imperium, e não por um juiz privado, que apenas manifestava o seu sentir (sententia), sem força cogente. Igualmente importante, o processo ordinário desenvolvia-se segundo um calendário especial (rerum actus), de poucos dias úteis para impulsionamento processual, sendo certo, também, que o pretor não poderia dar curso aos processos nos chamados dias nefastos, nem nos dias comiciais (dedicados às assembleias populares).

Ao revés, nos procedimentos interditais (sobre a natureza jurisdicional do processo interdital, ver o citado trabalho de Giuseppe Gandolfi, especialmente p. 44), o detentor do imperium não estava sujeito a essas limitações, nem vinculado ao rerum actus. De outra parte, dada a natureza dos direitos protegíveis por via do processo interdital, em que o risco da demora era sempre presente, o início desse processo já pressupunha uma ordem por parte do funcionário do Estado (pretor ou procônsul), que poderia ser (i) uma proibição - interdictum prohibitorium; (ii) ordem de apresentação de algo ou alguém perante o magistrado - interdictum exhibitorium, como, por exemplo, o interdito para exibir homem livre, ancestral do nosso atual habeas corpus; ou (iii) ordem de fazer retornar ao estado anterior - interdictum restitutorium.

Mais importante, ainda, nas ações comuns, fossem as ações da lei, fossem as ações de natureza pretoriana, não havia espaço para nenhuma espécie de proteção liminar. Ao contrário, nos processos interditais, havia a possibilidade de uma proteção inicial, como admite a generalidade dos romanistas e, mesmo, inaudita altera parte, como sustenta com bons argumentos Gandolfi, no seu já citado estudo sobre o procedimento interdital romano (cf. pp. 47 e segs.).

Desde então, a proteção possessória passou a seguir o sistema de possibilidade de concessão da tutela initio litis, quando demonstrado, por óbvio, estar presente certo conjunto de elementos/situações que, num primeiro juízo, autorizem a crer na existência de um direito protegível.

É o caso clássico de antecipação de tutela decorrente da especial proteção da posse que, após, passou a ser estendida a outras situações de direito material fraturadas ou sob ameaça de fratura, que, no nosso novo código de processo civil, tiveram tratamento geral no Livro V (Da Tutela Provisória - art. 294 a 311).

A pergunta a ser feita, dada a extensão dessa antecipação de tutela a uma miríade de situações não-possessórias, é a seguinte: o que impõe ou autoriza, agora, a regência em separado das chamadas ações possessórias, em área destinada aos procedimentos especiais, nomeadamente, arts. 554 a 568 do novo Código de Processo Civil.

Isso é tema, porém, para nossa conversa da próxima terça-feira.

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2 Especialmente pp. 3 e 5.

3 Moreira Alves, José Carlos. Posse. 1: Introdução Histórica. - Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.3.

4 Lezione Sugli interdettti: Corso di Diritto Romano. Milano: La Goliardica, 1960, p. 41.