Desde HAMURABI a quimera de codificar e reter o Direito nos códigos habita as noites de sono dos Juristas. Não por outro motivo, obra magna de JUSTINIANO, depois conhecida como Corpus Iuris Civilis, teve o objetivo claro de, reunindo todas as normas do Direito Romano em um único corpo de leis, eliminar a balbúrdia legislativa que reinava para, dali em diante (529/533 da nossa era), bastar como fonte de aplicação do Direito, sem necessidade de ultrapassar suas fronteiras para tentar encontrar outros elementos necessários à regulação jurídica. Fora dele, não haveria nada para olhar. Constantino proibiu, assim, que contrariassem as leis que editou sob o pretexto de interpretá-las: "nós proibimos expressamente os jurisconsultos de ter a temeridade de acrescentar seus comentários e partilhar a sua confusão nesta coletânea."

NAPOLEÃO BONAPARTE entrou para a História, certamente, como um personagem de lutas, de guerras e conquistas. É inegável, entretanto, que a ele muito deve o Direito Francês, em especial o Direito civil e o Direito Processual Civil. É exato afirmar que os revolucionários buscavam cortar as correntes que os ligavam ao antigo regime e todas as suas mazelas, aí incluída a sua legislação protetora das classes mais abastadas. Exatamente por isso, foram muitas as tentativas de codificação, desde os primeiros dias da revolução. Alguns projetos de CAMBACÉRÈS foram rejeitados, outros não prosperaram, e alguns outros, como o projeto JACQUEMINOT, jamais foram discutidos.

NAPOLEÃO, alçado à condição de Primeiro Cônsul, em 22 do frimário do ano VIII (13 de dezembro de 1799), nomeou uma comissão para, de uma vez por todas, elaborar um projeto definitivo; TRONCHET, PORTALIS, BIGOT-PRÉAMENEU e MALEVILLE.

Depois de algumas idas e vindas, o Código Civil foi finalmente aprovado em 21 de março de 1804. Logo a seguir, com o Império, o Código ganhou algumas modificações para ajustar-se ao novo modelo, foi republicado em 1807, agora sob o nome de Código de Napoleão.

NAPOLEÃO tinha convicção de que seus feitos militares seriam esvaecidos com o tempo, em especial após a derrota de Waterloo, ficaria, para sua glória, o Código, mercê de seu sistema e de sua inegável clareza. No exílio, entretanto, teve ciência da obra de MALEVILLE (um dos quatro membros da comissão de elaboração do Código), primeiro comentarista da monumental obra. Ao saber dos comentários, teria afirmado: mon code est perdu! Os comentários, a interpretação, tudo levaria à destruição da lei.

Esses exemplos dão conta da tentativa desenganada do legislador de estabelecer a lei à sua imagem e semelhança, expressão e instrumento de seu poder. Isso é imprevidência que não leva em conta a advertência que o Ministro do STF JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES gostava de repetir: a vida é muito mais imaginativa do que o mais hábil dos legisladores.

A História mostra que o Corpus Iuris Civilis influenciou a formação do Direito de vários povos mercê das alterações e adaptações por que passou na Idade Média, com os trabalhos dos glosadores e pós-glosadores, que atualizaram um sistema jurídico de seis/sete séculos passados e permitiram, até, sua difusão por todo o mundo, especialmente pelo Ocidente. Também o Código de Napoleão mudou muito desde 1804, embora as alterações tenham sido menos significativas.

A mudança é necessária para que a lei sobreviva e possa continuar a regular as relações sociais que estão em constante evolução. Deveras, a lei perfeita de hoje, se imutável, será a causadora do caos de amanhã. O Direito, especialmente o escrito, que tem horror à novidade (misoneísmo), há de mudar para manter-se.

Isso, entretanto, não quer dizer que leis novas, leis recentes, já devam receber carimbos sobre a dimensão de sua aplicabilidade ou de sua não-aplicabilidade e que tracem contornos diversos daqueles claramente postos pelo legislador, como os que deverão passar a reger certo âmbito do Direito.

Recentemente, veio a lume um novo Código de Processo Civil, ora em período de vacatio legis. Tanto os Maleville dos dias atuais, quanto os juízes do novo antigo regime vêm a público manifestar seu entendimento sobre a regência processual que vigorará em 18 de março do ano vindouro. O interessante é a interpretação sobre o que ainda não é eficaz, numa espécie de exercício de prognose, de futurologia.

De um lado, doutrinadores dizem o que esperam seja a aplicação do novo Código.

De outro, juízes afirmam os modos pelos quais entendem que devam (eles mesmos) aplicar o ordenamento processual civil de 2015.

Ainda na semana passada, a ENFAM - Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados publicou sessenta e dois enunciados que bem dão a dimensão de como os juízes (mais bem dizendo, o Poder Judiciário) veem a aplicação do novo Código. Em princípio, a iniciativa é louvável, porque visa a uniformizar, no âmbito do Poder Judiciário, a forma de aplicação da Lex nova, o que implica obediência aos princípios da segurança jurídica e da isonomia, tão caros à cidadania.

De outra parte, entretanto, o posicionamento ostentado em alguns dos enunciados chega a ser assustador, porque, claramente, faz-se tabula rasa daquilo que constitui o core da reforma empreendida pelo legislador nacional. Apenas a título de exemplo, cabe recordar que alguns dos princípios mais caros ao novo estatuto processual são o do contraditório democrático ou substancial (seja lá o que isso signifique) e o da não-surpresa, que se hospedam (não exclusivamente!) nos artigos 9º e 10 do novo código. Assim, não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, e não será dada decisão, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual o juiz deva decidir de ofício.

A ideia do legislador não poderia ser mais clara. Sem embargo disso, já no terceiro enunciado aprovado pela ENFAM tem-se esta redação: "É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa." Ora, em certo sentido, a afirmação encerra uma peculiar petição de princípio, que dá por provado o que tinha de provar, ou, no mínimo uma inversão na relação de imputação. Deveras, a não ser que se concedam aos magistrados mediúnicos poderes premonitórios (o que não se defere aos comuns mortais), não há como saber, antes da manifestação da parte interessada, se esse agir possui ou não aptidão de influir na solução da causa. O poder de influir na solução da controvérsia apresentada ao exame do Judiciário existirá, ou não, como decorrência natural dos elementos de fato aduzidos, da matéria legal e doutrinária suscitada e, agora, da matéria jurisprudencial que possa vincular o legislador.

Também não merece acolhida, este outro, que é o enunciado 9 do ENFAM: É ônus da parte, para os fins do disposto no art. 489, § 1º, V e VI, do CPC/15, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula.

Cabe reproduzir o texto do Código:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(omissis)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(I, II etc. omissis)

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no julgamento ou a superação do entendimento.

Colocados sob exame conjunto o enunciado 9 e os dois fragmentos que cuidam de hipóteses em que não se considera fundamentada a decisão judicial, vê-se que a relação de pertinência é no mínimo complicada.

Cindamos a análise. Consideremos, em primeiro lugar, o enunciado nº 9 em face do que dispõe o inciso V do § 1º do art. 489. O texto da lei é claro ao não considerar fundamentada a decisão que se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem dar a razão por que o faz. Não há, portanto, nenhuma relação com o discurso do enunciado, que impõe à parte o ônus de identificar fundamentos determinantes de precedente ou de enunciado de súmula. Se fôssemos tentar estabelecer uma relação de correspondência, baseada na teoria dos conjuntos, entre o enunciado da lei (conjunto A), e o enunciado da ENFAM (conjunto B), o resultado seria apenas desastroso.

Consideremos, agora, o enunciado nº 9 em face do inciso VI. Aqui, cogita-se que ausência de fundamentação quando o magistrado deixa de seguir enunciado de súmula ou precedente suscitado pela parte, sem dizer por que o não o segue. E poderia deixar de acolher o quanto suscitado pela parte se demonstrasse (i) a existência de distinção entre o invocado entendimento jurisprudencial e o caso em julgamento; (ii) a superação do entendimento. Ora, do exame que se faz do texto do § 1º do art. 489 não se consegue extrair algo que implique ônus da parte.

Conceda-se que, por uma questão de lógica e atentos, todos nós, ao fato de que o velho brocardo indicador de que a cúria conheceria o Direito está cada vez mais em desatualizado, já para cair em completa dessuetude, temos que a parte que invoca o precedente deve fazê-lo no contexto da argumentação que traz. Quanto a isso, parece que alguma chance de salvação do enunciado do Judiciário existe, ainda que pequena.

Agora, não há nenhuma hipótese em que o juiz deixe de seguir o precedente, com o dever de indicar a superação do entendimento, e possa transferir o dever de fundamentar a superação a qualquer uma das partes. Afinal, o dabo tibi ius ainda permanece.

Esses são apenas dois exemplos de como se pretende tratar (ou detrimentar) o Código de Processo Civil que entrará em vigor no início do ano que vem.

Da quinta dos calados, Napoleão sussurra nos ouvidos da cidadania nacional: ton code est perdu!