Questão importante diz respeito à discussão acerca da possibilidade de controle incidental de constitucionalidade pelo Superior Tribunal de Justiça.

Partindo da premissa de que o recurso especial possui efeito translativo¹, e de que (in)constitucionalidade de norma é matéria de ordem pública², posiciono-me pela possibilidade do controle pelo STJ. Curioso, então, é analisar possível impacto do novo CPC nesse debate: vencidos pressupostos de admissibilidade, seria viável para o STJ adentrar exame atinente à constitucionalidade de norma?

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe, no caput de seu artigo 1.034, a seguinte norma:

Art. 1.034. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito.

Em leitura açodada, seria possível concluir que a norma se limita a positivar a súmula 456 do Supremo Tribunal Federal e o artigo 257 do regimento interno do Superior Tribunal de Justiça.

Em verdade, contudo, o dispositivo vai além e traz ganho de qualidade para o ordenamento ao mais bem esclarecer que a aplicação do direito à espécie abarca "todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução do capítulo impugnado", fortalecendo o papel do STF e do STJ como Cortes de revisão.

Há, atualmente, divergência doutrinária sobre o alcance do "direito aplicável." Didier, Barbosa Moreira, Nery Jr., Câmara, Athos Gusmão Carneiro e Bernardo Pimentel defendem ampla liberdade para os Tribunais; Scarpinella Bueno, Eduardo Yoshikawa e Gleydson Oliveira limitam o julgamento à competência constitucional das Cortes.³

Também a leitura conferida aos dispositivos é divergente no STJ e no STF: nesse, o "aplicar o direito à espécie" permite adoção de fundamentos outros que não adotados pela decisão recorrida, muito embora não inviabilize a remessa dos autos à instância ordinária para que essa o faça⁴; já o STJ costuma ir além, reconhecendo efeito devolutivo amplo ao especial, inclusive para conhecimento de matéria de ordem pública não prequestionada, como a que demanda controle de constitucionalidade.⁵

Embora se reconheça, com certa dose de ceticismo, que a previsão do novo CPC dificilmente porá termo à discussão, por certo que deixa mais bem evidenciada uma opção legislativa que milita em favor de um amplo efeito devolutivo conferido ao especial e ao extraordinário, o que, segundo pensamos, abarca, mesmo, a análise da constitucionalidade, questão de ordem pública, pelo STJ.⁶

Tem-se ainda, por outro lado, inovação trazida pelo CPC de 2015 em seus artigos 1.032 e 1.033, na redação final da Câmara dos Deputados:

Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional.
Parágrafo único. Cumprida a diligência de que trata o caput, o relator remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça.

Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.

Trata-se de previsão de fungibilidade entre recurso especial e extraordinário, surgida como forma de se evitar exatamente a situação narrada pelo ministro Luís Felipe Salomão no REsp 1.334.097, quando o STJ se abstém de julgar o mérito recursal ao argumento de que não pode se imiscuir no contencioso constitucional, ao passo que o STF, ao deparar com o recurso extraordinário interposto concomitantemente, afirma haver mera "ofensa reflexa" à Constituição.

O dispositivo traz ainda outra vantagem: por conta do óbice inserto na súmula 126 do STJ, por vezes, a parte recorrente, vislumbrando matéria constitucional no acórdão recorrido - e, como salientado também pelo ministro Luís Felipe Salomão, é cada vez mais difícil abandar os demais ramos do direito do direito constitucional -, a fim de se precaver contra o não-conhecimento do especial, interpõe especial e extraordinário, ainda que não haja, in casu, controvérsia constitucional pungente.

Com a nova norma, a parte limitará a sua irresignação ao recurso que efetivamente entende cabível. Analisado o mérito recursal, caso o STJ entenda haver, subjacente ao enfrentamento do recurso, matéria de competência do STF, fará a conversão do especial em extraordinário, abrindo prazo para aditamento quanto à repercussão geral e, em seguida, remetendo o apelo ao STF.

A indagação que surge é se a alteração fortalece ou enfraquece a possibilidade de controle difuso pelo STJ, debate que há muito se estende.

Segundo este trabalho, a mudança não influencia a possibilidade de o STJ, ao julgar o especial, analisar, incidentalmente, matéria constitucional, desde que o exame, como dito, seja incidental. Isso porque, levada a norma ao extremo, toda questão infraconstitucional será, em alguma medida, constitucional, e, então, todo recurso especial seria convolado em extraordinário, o que não parece ser a intenção do legislador.

Por outro lado - e nisto a mudança seria positiva, sobretudo em razão de o entendimento não ser tranquilo no seio do STJ -, caso aquela Corte entenda que a questão, mais que incidental, se transmuda em principal, ao invés de não conhecer do recurso ao argumento de que a Corte não se imiscui no contencioso constitucional por faltar-lhe competência, poderá remeter a matéria ao STF, fortalecendo a prestação jurisdicional.

Assim, o objetivo é mitigar aparente conflito negativo de atribuições que possa vir a existir entre o STJ e o STF: um dos dois órgãos haverá, necessariamente, de dar uma resposta à pretensão do jurisdicionado.

Mais: a fungibilidade não deixa de fazer um caminho de volta à origem comum dos recursos especial e extraordinário, espécies do gênero recurso extraordinário lato sensu.

A crítica acessória que se faz, todavia, é quanto à ausência de previsão de que após o aditamento do recurso pelo recorrente, para inclusão da preliminar de repercussão geral, não seja oportunizado ao recorrido o aditamento de suas contrarrazões, o que, segundo penso, frustra o contraditório recursal, fato esse que ainda não parece ter sido percebido pela doutrina.

Condensando a argumentação formulada até aqui, concluo para reconhecer ao recurso especial efeito translativo.

Mais: em razão do referido efeito, é possível ao STJ, em sede de recurso especial, conhecer de matéria de ordem pública, mesmo não prequestionada, aí incluído exame incidental de inconstitucionalidade.

Penso assim porque não faria sentido, sistematicamente falando, somente não reconhecer a possibilidade de controle incidental ao STJ ou impor, àquela Corte, a aplicação de norma inconstitucional: o argumento de que a competência do STJ é prevista constitucionalmente falece quando se presta a chancelar violação à própria Constituição.

A despeito de alguma controvérsia ainda no âmbito do STJ, entendo que o novo Código de Processo Civil fortalece o papel do Tribunal como Corte de revisão e mais bem explicita o que seja "aplicar o direito à espécie", admitindo o enfrentamento de todas as questões "relevantes", o que abarca eventual exame incidental de inconstitucionalidade.

Por fim, no que toca à fungibilidade, a despeito de aparentemente chancelar atecnias por se tratar, especial e extraordinário, de recursos de fundamentação vinculada, penso que, em razão de situações em que o STJ se abstém de enfrentar matéria constitucional e o STF entende que ofensa seria eminentemente reflexa, a mudança vem como remédio que previne a frustração na entrega da jurisdição.

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