Temos lido e repetido que o sistema recursal, no mundo jurídico conhecido, serviu como instrumento de fortalecimento do detentor do poder político. Centralização ou distribuição de poder eram contempladas conforme as circunstâncias do momento. Quanto mais autoridade quisesse demonstrar e exercer o detentor do poder político, mais hipóteses recursais de sua própria competência ele instituía. Quanto menos precisasse demonstrar poder, mais restringia as hipóteses recursais.

Se é certo que o recurso de apelação aparece como tal no período romano da extraordinaria cognitio, também o é o fato de que praticamente nesse mesmo momento surge a distinção entre sentença definitiva e interlocutio. Com efeito, assegura-se que, no tempo dos severos (entre 193 d.C e 235 d.C.), quando a sentença passou a ser proferida por um funcionário do Estado (e não mais por um iudex privatus) dela passou a caber o recurso de apelação. No mesmo tempo, o mesmo recurso passou a ser admitido se uma decisão interlocutória fosse proferida pelo funcionário do Estado.

Ainda, porém, no baixo-império, ocorreu a proibição de apelar contra as interlocuciones, em várias constituições dos imperadores, procedimento que veio a consolidar-se no tempo de Justiniano.

De maneira diversa, o Direito Canônico admitia o cabimento de apelação no curso do juízo, antes, portando da sentença definitiva. Concebia-se a apelação, então, em duas espécies, conforme fosse tirada antes ou depois da sentença definitiva (de acordo com as Decretaes de Gregório IX), situação que perdurou até ao século XVI, quando o Direito Canônico (Concílio de Trento) passou a ajustar-se ao direito secular e a vetar a apelação antes da sentença definitiva, salvo se a interlocutória tivesse força de definitiva (e como esse conceito teve força no mundo jurídico, desde então!).

No Direito Português, antes do período das Ordenações, mais precisamente no período que coincide com a criação e reconhecimento do Reino de Portugal, como nação independente, nas leis herdadas da Espanha (Fuero Juzgo), criou-se uma espécie de competência para os bispos de Deus julgarem decisões dos juízes que julgassem "torto" contra os povos. Assevera MOACYR LOBO DA COSTA¹ que a fonte dessa regra pode ter sido a Novela 86 de Justiniano, na qual o imperador estabeleceu que se o juiz cometesse uma injúria contra alguém, no curso de um processo, o que se sentisse agravado poderia ir ao Bispo (provavelmente, daí advém a expressão "vá queixar-se ao Bispo") que poderia corrigir o malfeito, deixando, porém, ao Imperador, a última palavra sobre o castigo que deveria ser infligido ao julgador que não observasse o comando do clérigo.

A partir do Século XIII, Portugal começou a cortar o cordão umbilical que o ligava à legislação herdada da Espanha, havendo D. Afonso III, em seu reinado (1248 a 1279) estabelecido regras de processo, dentre as quais a que dava competência ao próprio rei para julgar as apelações das sentenças definitivas. Já em fins do século XIV, o Livro das Leis e Posturas (provavelmente a mais antiga coletânea de leis portuguesas, consoante magistério de MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA²) previa a autorização para apelação de todas as sentenças, quer fossem elas definitivas, quer fossem interlocutórias. Essa regra foi confirmada pelo sucessor, D. Dinis, sexto rei de Portugal.

Com D. Afonso IV, a processo sofreu uma guinada. Ao que parece, descobriu-se que a apelação das decisões interlocutórias servia para procrastinar maliciosamente as demandas (tão contemporâneo, tão atual!), razão por que o rei editou lei determinando que somente fossem permitidas apelações de sentenças interlocutórias nos casos em que essas possuíssem força de definitiva, porque, após proferidas, não havia como proferir outras, ou se, uma vez proferida, gerasse dano que não pudesse ser reparado pela sentença definitiva. Se o agravo sofrido pela parte não coubesse nessas duas exceções somente poderia ser reparado durante o julgamento da apelação da sentença definitiva, sendo certo, entretanto, que o próprio juiz poderia revogar, a qualquer tempo, a sentença interlocutória que houvesse proferido, tanto ex officio quanto a requerimento da parte agravada.

Provavelmente o não-acatamento, pelo juiz, do pedido de revogação da sentença interlocutória, deve ter sido a origem do agravo de instrumento. Se o juiz não quisesse revogar a sentença interlocutória, a parte que fosse agravada pela decisão, poderia apresentar queixa ao rei (querimas ou querimônias). Nas ordenações Afonsinas, em diversas passagens, encontra-se a expressão estormento d'agravo como hábil para narrar os percalços infligidos à parte pela decisão do juiz que não quis reformar a sentença interlocutória.

Assevera, porém, MOACYR LOBO DA COSTA que o agravo de instrumento, tal como se o concebe, somente surgiu nas Ordenações Manoelinas de 1521. As Ordenações Filipinas, de 1603, preservaram a regência dos agravos, sendo clara a tendência que teve para hiperdimensioná-los.
Desnecessário lembrar que as Ordenações Filipinas foram largamente empregadas no Brasil e, também, mesmo após a independência, constituíram a nossa primeira legislação processual. Conhecemos, por isso, àquele tempo, cinco modalidades de agravo: agravo ordinário, agravo de ordenação não guardada, agravo de instrumento, agravo de petição e agravo no auto do processo. Após a independência, a disposição provisória acerca da administração da justiça civil, de 1932, estabeleceu que os agravos de petição e de instrumento e de petição ficam reduzidos a agravos no auto do processo, deles devendo conhecer o juiz de direito, se interpostos do juiz municipal, e a Relação (tribunal), se a decisão tiver sido proferida por juiz de direito.³

Com o advento do Regulamento 737, inicialmente uma espécie de Código de Processo Comercial, que teve, posteriormente, seu âmbito de vigência material estendido às causas cíveis, foi extinto o agravo no auto do processo. Mantidos foram o agravo de petição e o agravo de instrumento (o critério distintivo entre ambos os recursos era geográfico, e medido em léguas. Se o juízo prolator da decisão agravada estivesse dentro de um raio de cinco léguas da instância superior, o agravo era de petição; caso contrário, o agravo seria de instrumento), cabíveis em dezessete hipóteses expressamente especificadas no art. 669 do mencionado regulamento.

Na consolidação de Ribas, foi mantida a exclusão do agravo ordinário e do agravo de ordenação não guardada.

Não cabe, neste curto espaço, o exame do agravo nos códigos estaduais, sendo certo alinhar, entretanto, a afirmação de que alguns deles foram pródigos em criar hipóteses de cabimento desses recursos.

O Código Nacional de 1939, fruto do trabalho de Batista Martains, pugnava pelo princípio da oralidade, o que, em tese, teria o condão de eliminar, em vasta dimensão, a necessidade de recursos dessa natureza. Sem embargo disso, havia previsão numerus clausus para o cabimento dos recursos de agravo (de instrumento, de petição e no auto do processo), dispondo o art. 842:

Além dos casos em que a lei expressamente o permite, dar-se-á agravo de instrumento das decisões: I, que não admitirem a intervenção de terceiro na causa; II, que julgarem a exceção de incompetência; III, que denegarem ou concederem medidas requeridas como preparatórias da ação; IV - que receberem ou rejeitarem "in limine" os embargos de terceiro. V, que denegarem ou revogarem o benefício de gratuidade, VI, que ordenarem a prisão; VII, que nomearem ou destituírem inventariante, tutor, curador, testamenteiro ou liquidante; VIII, que arbitrarem, ou deixarem de arbitrar a remuneração dos liquidantes ou a vintena dos testamenteiros; IX, que denegarem a apelação, inclusive de terceiro prejudicado, a julgarem deserta, ou a relevarem da deserção;; X, que decidirem a respeito de erro de conta ou de cálculo; XI, que concederem, ou não, a adjudicação, ou a remissão de bens; XII, que anularem a arrematação, adjudicação, ou remissão cujos efeitos legais já se tenham produzido; XIII, que admitirem, ou não, o concurso de credores, ou ordenarem a inclusão ou exclusão de créditos; XIV. Que julgarem ou não a prestadas as contas; XV, que julgarem os processos de que tratam os Títulos XV a XXII do Livro V, ou os respectivos incidentes, ressalvadas as exceções expressas; XVI, que negarem alimentos provisionais; XVII, que, sem caução idônea, ou independentemente de sentença anterior, autorizarem a entrega de dinheiro ou quaisquer outros bens, ou a alienação, hipoteca, permuta, sub-rogação ou arrendamento de bens.

O agravo de petição caberia das decisões que implicassem a terminação do processo principal, sem lhe resolver o mérito, O agravo no auto do processo caberia das decisões: que julgassem improcedentes as exceções de litispendência e coisa julgada; II - que não admitissem a prova requerida ou cerceassem, de qualquer forma, a defesa do interessado; III - que concedessem, na pendência da lide, medidas preventivas; IV - que considerassem, ou não, saneado o processo.

O Código de 1973 rompeu com a longa tradição do sistema recursal brasileiro e eliminou a especificação numerus clausus das hipóteses de cabimento do recurso de agravo. Criou regra geral que permitia o aviamento de agravo de instrumento sempre que se tratasse de decisão interlocutória. Não havia mais a especificação das hipóteses de cabimento.

Ao mesmo tempo, o legislador eliminou o agravo de petição contra as sentenças terminativas e o agravo no auto do processo. Para a hipótese antes cuidada via agravo de petição o recurso cabível passou a ser o recurso de apelação. Com o passar do tempo, e de forma exótica, passaram a ser criados agravos regimentais (como se regimentos de tribunais fossem o veículo adequado para criação de recurso), até que o próprio legislador Federal passou a criar esses recursos, agora apelidados de agravos internos. O agravo no auto do processo não teve um correspectivo exato, mas é comum dizer-se que foi substituído pelo agravo retido, que, nos últimos tempos de vida do Código de 1973, adquiriu uma importância absoluta, destronando, em certo sentido, o agravo de instrumento.

O novo Código de 2015, no art. 994, cuida de três espécies de agravo: agravo de instrumento; agravo interno, e agravo em recurso especial ou extraordinário.

A ideia é retomar parcialmente a tradição e acabar com o costume de recorrer de toda e qualquer decisão interlocutória que se fixou com o Código de 1973. Para esse fim, o legislador de 2015 fixou no § 1º do art. 1009, que as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

Para bem fixar esse entendimento, deixou especificadas:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei, como, por exemplo, contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação; da decisão que extinguir parcialmente o processo, ou que julgar parcialmente o mérito.

Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

O rol dos documentos que devem compor o instrumento de agravo vem mais bem especificado no art. 1.017, nestes termos:

Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis. Além disso, acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.

É certo, porém, que o legislador processual, seguindo a ideia que informou toda a estrutura do novo código, de aproveitamento ao máximo dos atos processuais, já deixou evidenciado que, diferentemente do que hoje ainda ocorre, a falta de qualquer peça que deva compor o instrumento, ou a existência de outra espécie de vício, não implica, de plano, a inadmissibilidade do agravo. Impõe-se, antes, a concessão de prazo para que o recorrente corrija o vício ou complemente a documentação exigida.

Bendita legislação, que não cultua a forma pela forma e que reconhece a necessidade de privilegiar a matéria de fundo, verdadeiro tema da jurisdição.

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1 Estudos de História do Processo: Recursos. São Paulo: Fieo e Joen Editora, 1996, p., 143.

2 História do Direito Português, Coimbra: Almedina, 3ª. Edição, 1996, p. 266.

3 Essa regência teve fim com o advento da Lei 261, de 1841, sendo que o agravo de ordenação não guardada foi novamente expungido do nosso ordenamento em 1842.