Jorge Amaury Maia Nunes

No primeiro texto produzido para esta Coluna, fizemos algumas menções muito rápidas sobre o tratamento dispensado pelo novo Código de 2015 à regência dos recursos cíveis. Sempre atentos às dimensões que deve possuir um texto dessa natureza, julgamos necessário cuidar das nossas primeiras impressões sobre o assunto em dois artigos (o de hoje e o da próxima terça-feira), sem desconsiderar, evidentemente, a necessidade do exame de particularidades e novidades sobre qualquer um dos recursos específicos, mencionados no art. 994 do Código de Processo que entrará em vigor em 18 de março de 2016. Vamos ao que interessa!

Quando se examina o tema relativo aos recursos, em Direito Processual, a primeira observação que tem de ser levada em conta é a advertência no sentido de que qualquer conceituação deve partir de um dado direito positivo. Não há possibilidade de encontrar um conceito amplo, geral e irrestrito, que seja capaz de englobar o que se entende por recurso nos diversos ordenamentos jurídicos.

De outra banda, parece que o legislador fez bem em acolher a advertência do jurista romano Lucius Priscus (omnis definitio in iure civili periculosa est) ao não conceituar recurso, até porque, antes não conceituar do que conceituar mal (o que ocorreu com diversos institutos conceituados de maneira insuficiente no Código de Processo Civil de 1973, como, por exemplo, o litisconsórcio necessário e a coisa julgada). Deveras, um simples exame da doutrina mais à mão deixa claro que, mesmo com parcial convergência de opiniões entre os doutrinadores, nenhum entendimento é igual ao outro a respeito da adequada e completa definição do termo.

Pode dizer-se que a necessidade de ser ouvido mais de uma vez sobre o mesmo caso é quase um imperativo antropológico. Percebe-se isso até no seio familiar, em que as crianças, contrariadas pelo pai no atendimento de seus desejos, procuram a figura materna (duplo grau de jurisdição familiar), como a pedir abrigo à pretensão exercida. Se contrariadas pela mãe, num primeiro momento, dirigem-se ao pai, sempre na tentativa de ver acolhido seu pleito. A simples noção empírica permite essa verificação.

Na seara do Direito, os recursos servem para apaziguar os espíritos e funcionam como uma segunda força de convencimento sobre aquele que teve seus interesses contrariados pelo Estado. Além dessa função, os recursos também são um importante meio de controle da unidade e uniformidade do Direito. E assim se dá porque há um dever/poder do detentor do monopólio da jurisdição de garantir ao jurisdicionado as condições de satisfação que constituem a promessa de todos os ordenamentos jurídicos que professam a ideia de Estado Democrático de Direito (progresso individual, bem comum, segurança jurídica, implementação de direitos fundamentais consagrados na carta política, etc.).

A ideia de recurso, para fins de aproximação conceitual, está associada à de procedimento que permite um novo exame do processo, sentido esse expresso pelos dicionários como "percorrer novamente". Assim, o recurso no segundo grau de jurisdição passa a ser considerado uma repetição, total ou parcial, do que ocorreu no primeiro grau. É difundida a afirmação de que, até pela origem latina do termo - recursus -, o recurso de natureza processual teria origem em Roma, mais exatamente no período da cognitio extraordinaria (embora essa prática já fosse conhecida há muito mais tempo). Antes desse período, o processo civil romano já conhecera outros dois, o da legis actiones e o per formulas. Juntos, esses dois compuseram um grande período, chamado da ordem jurídica privada (ordo iudiciorum privatorum), assim conhecido porque, nele, o processo se dividia em duas fases, uma das quais era eminentemente privada. Com efeito, primeiro, havia uma fase in jure, que se passava perante um funcionário do Estado. Depois, uma fase in judicio, que se passava perante um juiz privado encarregado de proferir a sentença, juiz esse que não fazia parte da estrutura de poder estatal e que não se subordinava a ninguém. Não, cabia, pois, nessa estrutura, pensar em recurso.

A partir do já mencionado período da cognitio extraordinaria em diante, ocorreu a extinção dessas duas fases processuais. O processo, do início ao fim, passou a tramitar perante um funcionário do Estado. Começou, desde então, a ganhar forma a figura da appelatio como uma maneira de recorrer ao detentor do poder político contra a decisão proferida pelo funcionário. Essa tendência consagrou-se, mais tarde, no Corpus Juris Civilis e daí em diante acompanhou todo o evolver da civilização. É indicado como certo, entretanto, que a Revolução francesa seria origem do reexame e do duplo grau de jurisdição. As fontes históricas não admitem absoluta segurança sobre essa conclusão, embora seja admissível dizer que, com a Revolução, houve um maior grau de institucionalização do duplo grau de jurisdição, que é a base lógica da existência dos recursos.

No Brasil, que é, no particular, tributário do Direito Português, as origens dos recursos podem ser buscadas desde as Ordenações Afonsinas, passando pelas Ordenações Manuelinas e pelas Filipinas que regeram o nosso processo civil, mesmo após a independência.

O conceito de recurso não é algo que seja pacífico em doutrina. Há, entretanto, a possibilidade de indicar alguns pontos de contato entre as várias tentativas, sendo sempre considerado, para os fins deste artigo, o ordenamento positivo brasileiro. O primeiro aspecto relevante é o fato de os recursos fazerem parte de processo em curso, não constituindo, portanto, nova relação processual independente. São, portanto, de natureza endoprocessual, na medida em que devem ser exercidos no mesmo processo em que foi proferida a decisão contra a qual se quer ou se pode recorrer. Há, por certo, outras formas de hostilizar uma decisão judicial, fora da relação jurídica processual em que proferida. Essas formas, entretanto, não são consideradas, entre nós, recurso. 

É usual dizer-se que os recursos são espécies do gênero remédio. Parece-nos desnecessária a utilização dessa classificação, vocacionada à farmacologia. A ciência jurídica trabalha com outros institutos e outras categorias que são plenamente capazes de albergar os recursos. Preferimos, por isso, dizer que o recurso tem caráter de ônus processual. É, pois, uma situação jurídica ativa, como ensinava MIGUEL REALE, no sentido de que se destina à satisfação de um interesse próprio, o que o distingue de um dever, destinado à satisfação de um interesse alheio. Sua não-realização tem como consequência a perda de possível posição de vantagem no processo.

Os objetivos do recurso (rectius, do recorrente, quando dele se utiliza) são a invalidação, a reforma, a integração ou o esclarecimento de uma decisão judicial. Para o Estado, os objetivos são a promoção da melhor, mais sistemática e uniforme aplicação da lei, como forma de zelar pela inteireza e unidade do ordenamento jurídico e garantir a implementação do princípio da segurança jurídica.

No direito brasileiro, os recursos podem ser opostos/interpostos pelas partes litigantes, pelo Ministério Publico ou por um terceiro. Somados todos esses elementos, é possível apresentar um conceito razoável: recurso é o ônus processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, para que, na mesma relação jurídica processual, em continuidade ao exercício do direito de ação, possam postular a anulação, a reforma, a integração ou o esclarecimento de decisão judicial.

A rigor, são recorríveis os atos jurisdicionais que caracterizem decisões interlocutórias ou sentenças/acórdãos (desde que presentes, por óbvio as hipóteses de cabimento previstas em lei). Atos de mero expediente, a princípio, porque não expressam juízo de valor, não ensejam o aviamento de recurso. Sem embargo disso, se, sob a nominação de despachos, despachos de mero expediente, atos de expediente, ou qualquer outra, estiver oculto um pronunciamento judicial de conteúdo decisório, é possível a sua correção por meio de recurso, desde que o novo Código contenha previsão sobre essa possibilidade.

Como já dito alhures, os recursos somente cabem enquanto a decisão judicial não transitou em julgado (aliás, uma das virtualidades do recurso é justamente a de retardar a formação do trânsito em julgado). Quando se trata de decisão transitada em julgado, o meio de impugnação deve ser procurado dentre as chamadas ações impugnativas autônomas (v.g., ação rescisória), ressalvado o caso da ação de mandado de segurança que (desafortunadamente) embora seja uma forma impugnativa autônoma, é dirigida contra decisão não transitada em julgado.

O art. 994 do novo Código especifica quais os recursos cabíveis no Processo Civil brasileiro, atendendo, assim, ao chamado princípio da taxatividade. Por esse princípio, somente se considera recurso o que se encontra previsto em lei federal e que somente por lei federal pode ser criado. Na seara do direito processual civil, além de eventuais recursos criados por lei federal extravagante, os recursos são apenas os ali enumerados.

É verdade que a enunciação dos recursos cabíveis não alterou muita coisa em relação ao Código de 1973, embora, no exame específico de cada tipo recursal, seja possível apontar um tratamento mais adequado dos recursos em espécie, com possíveis ganhos de efetividade.

Destaca-se o fato de que o Código de 1973 cuida, no art. 496, do recurso de agravo, sem especificar a que agravo se reportava (somente com o exame do art. 522 daquele Código percebia-se a cisão entre o agravo retido e o agravo de instrumento, além, é claro, do pontual agravo interno e do agravo do art. 544 do Código de 1973).

De modo diverso, o art. 994 do novo Código já indica as espécies de agravo: (II) agravo de instrumento; (III) agravo interno; (VIII) agravo em recurso especial ou extraordinário. Do exame do novo Código, percebe-se que não caberá mais falar em agravo retido e, também, que o agravo de instrumento passará a ter aplicação pontual. Deveras, a associação que o Código de 1973 faz entre interlocutória e recurso de agravo perde parcial sentido no Código de 2015. Caberá agravo, doravante somente de (i) decisões interlocutórias em casos expressamente especificados; e (ii) de sentenças que o legislador não ousou nominar como tais.

Destaca-se, também, no novo Código, a supressão da figura autônoma do recurso de embargos infringentes, que consta no artigo 496 do Código de 1973, substituído por uma fase adicional no julgamento perante os órgãos da jurisdição ordinária, com ampliação do quorum julgador. É certo pôr em dúvida a aplicação prática dessa nova forma de julgamento estendido, sobretudo no âmbito de tribunais (como o TRF da Primeira Região) cujas turmas sejam formadas por apenas três membros.

Em contrapartida, os embargos de divergência, que trazem, no Código de 1973, a expressa designação de cabimento apenas nos casos de recurso especial e extraordinário, agora vêm sem essa dicção restritiva. A uma primeira e isolada leitura, seria possível imaginar que seu cabimento fora estendido a causas de competência originária dos tribunais ordinários. A interpretação sistemática conduz, entretanto, apenas ao cabimento desse recurso perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, quando por outro motivo não seja, em decorrência de sua topologia. Deveras, o dispositivo está encartado no Título II, Capítulo VI, que tem este título: Dos recursos para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça. No âmbito dos referidos tribunais é que se pode e deve considerar o alargamento das hipóteses de cabimento desse recurso. Antes, restrito à impugnação de decisões proferidas por turmas, em recurso especial ou em recurso extraordinário; agora, cabível de decisão de qualquer órgão fracionário, em recurso especial, recurso extraordinário, ou em ações de sua (do STJ e do STF) competência originária.

Em homenagem ao mencionado princípio da taxatividade e à falta de previsão legal, não são considerados recursos, embora sejam considerados como sucedâneos de recursais: (i) o pedido de reconsideração, que não suspende, nem interrompe o prazo para interposição de verdadeiros recursos; (ii) a correição parcial; (iii) a remessa obrigatória ou reexame necessário, elemento indispensável e integrativo da sentença  que somente se formará e terá aptidão para transitar em julgado após o exame pelo tribunal de segundo grau; (iv) a ação rescisória; (v) os embargos de terceiro; (vi) a medida cautelar inominada, ainda que aviada para tentar conferir efeito suspensivo a recurso; (vii) os agravos exclusivamente regimentais; (viii) o mandado de segurança contra ato judicial.

Vale o apontamento no sentido de que, com a robusta adoção do agravo interno, parece que o campo para a criação dos chamados agravos exclusivamente regimentais ficou bastante reduzido. Não duvidemos, entretanto, da criatividade humana!