É certo, entretanto, que, mesmo sem obrigatoriedade de o fazer, os juízes romanos tinham o hábito de motivar suas decisões, talvez como forma de expressar o seu sentire (daí, sentença).

Com o declínio do Direito Romano, uma espécie de irracionalidade tomou conta dos julgamentos, que passaram a basear-se em provas que contavam com a intervenção divina para a descoberta do possuidor do direito (ordálios, juramentos, julgamentos de Deus etc.), sendo inexpressiva a motivação humana para a entrega da prestação jurisdicional.

Somente em fins do sec. XII e início do sec. XIII é que começa a retomada da racionalidade no julgamento dos litígios. A lei começa, em alguns setores da Europa, a tomar lugar do costume, ressalvado o sistema de common law que permaneceu muito mais histórico do que legal, mas que, por força da ideia de judge-made-law, teve, desde sua lenta formação (após 1066, com a invasão da Inglaterra por GUILHERME da Normandia), necessidade de motivação da decisão judicial (desde 1290 havia compilações das decisões judiciais que podiam servir como precedentes, ainda não obrigatórios), exceção feita ao trial by jury (hipótese em que o júri julgava sem ouvir testemunhas ou admitir provas) que somente passou a admitir provas no sec. XVI¹.

No que concerne ao direito positivado, e dentro das limitações de uma pesquisa rápida, conseguimos retroceder, na história do Direito Português, até o período das ordenações Manuelinas, de 1521, que já traziam, no Livro III, Título L, a regência sobre o dever de motivação da sentença por parte do juiz. Aliás, àquela altura, somente o príncipe não tinha o dever de motivar. Como a redação da época pareceria muito estranha ao leitor, preferimos transcrever o texto das Ordenações Filipinas, de 1603, que reproduzem aquele regramento quase que inteiramente e cuja linguagem é bem mais próxima da hoje praticada:

Título LXVI

Das sentenças definitivas

Todo Julgador, quando o feito for concluso sobre a definitiva, verá e examinará com boa diligência todo o processo, assi o libello, como a contestação, artigos, depoimentos, a elles feitos, inquirições, e as razões allegadas de huma e outra parte; e assi dê a sentença difinitiva, segundo o que achar allegado e provado de huma parte e da outra, ainda que lhe a consciência dicte outra cousa, e elle saiba a verdade ser em contrario do que no feito fôr provado; porque sómente porque somente ao Priucípe que não reconhece Superior, he outorgado per Direito, que julgue segundo sua consciência, não curando de allegações ou provas em contrario, feitas pelas partes, por quanto he sobre a lei, e o Direito não presume, que se haja de corromper por affeição.²

No direito francês, o dever de motivação das decisões judiciais foi positivado pela primeira vez no Decreto de 16 de agosto de 1790, que cuidava da organização judiciária da França na visão dos revolucionários de 1789, nestes termos:

Título V, artigo 15

A redação dos julgamentos, tanto em apelação quanto em primeira instância, conterá quatro partes distintas.

Na primeira, os nomes e as qualificações das partes serão enunciados.

Na segunda, as questões de fato e de direito que constituem o processo serão postas com precisão.

Na terceira, o resultado dos fatos reconhecidos ou constatados por instrução, e os motivos que determinaram o julgamento serão exprimidos.

A quarta, enfim, conterá o dispositivo do julgamento. (tradução livre; destaques, por óbvio, não estavam no original)³

Somente, porém, com a Constituição de 5 do frutidor do ano III (22 de agosto 1795) a matéria ganhou estatura constitucional. Deveras, o art. 208 dessa constituição cuidou do dever de motivar atribuído aos juízes do novo regime, verbis:

Art. 208. As sessões dos tribunais são públicas; os juízes deliberam em segredo; os julgamentos são pronunciados em voz alta; eles são motivados e são enunciados os termos da lei aplicada.⁴

Daí em diante o regramento constitucional ganhou o mundo.

Na história do Direito Processual civil brasileiro, além das já mencionadas Ordenações do Reino, cumpre lembrar que o vetusto regulamento 737 também previu, no seu art. 232, que na sentença o juiz deveria motivar "com precisão o seu julgado, e declarando sob sua responsabilidade a Lei, uso ou estilo em que se funda."⁵ O Código de 1939 seguiu no mesmo rumo e cuidou da motivação nos arts. 118 e 280. Da mesma forma, o Código de 1973 cuidou do assunto nos arts. 131 e 458. De tão importante, a Constituição previu a exigência de motivação em seu artigo 93, IX.

O Código de 2015, nessa mesma esteira, dispôs acerca da exigência de fundamentação dos julgados em seu artigo 11. Como vetor de realização de ditames constitucionais, todavia, a novel legislação foi bem além do Código anterior, para estabelecer as hipóteses em que não considerará atendida aquela exigência. Essas hipóteses, embora se estendam por todo o Código (arts. 984, § 2º, 1.029, § 2º, 1.038, § 3º, e 1.043, § 5º), estão concentradas no artigo 489, § 1º⁶, que parece ter compilado alguns dos expedientes mais utilizados na praxis judiciária a pretexto de desincumbência da obrigação de fundamentação de julgados.

Aparentemente, é o inciso IV que mais tem chamado atenção, a considerar não-fundamentada a decisão que "não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador."

Insurgências de todo jaez pulularam: estar-se-ia a burocratizar a Justiça, impondo-se aos magistrados o enfrentamento de todo e qualquer argumento, ainda que infundado e de má-fé, em detrimento da celeridade; haveria vilipêndio à separação de poderes, invadindo o Legislativo seara reservada à atuação judicial, com a morte da máxima iura novit curia.

De nossa parte, cremos que as críticas não prosperam. Sendo a jurisdição exercício estatal de poder - poder que emana, antes, do povo (artigo 1º, parágrafo único da CRFB/88) -, a fundamentação das decisões proferidas no exercício dessa atividade, para muito além de garantia processual, é mecanismo de controle que instrumentaliza a submissão do poder público não somente à fiscalização das partes, mas ao crivo social, legitimando a própria jurisdição, desempenhada com déficit democrático. Eis o escólio de CALAMANDREI:

A fundamentação da sentença é sem dúvida uma grande garantia de justiça, quando consegue reproduzir exatamente, como num levantamento topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu para chegar à sua conclusão, pois, se esta é errada, pode facilmente encontrar-se, através dos fundamentos, em que altura do caminho o magistrado desorientou.⁷

Com a superação do jusnaturalismo e do positivismo hermético como propostas de sistemas fechados, a argumentação como limitação ao subjetivismo se impôs. Nesse contexto, ganharam força como alternativas viáveis a hermenêutica e as teorias da argumentação, ambas voltadas para um sistema aberto em que a mera subsunção é rechaçada.⁸ Exige-se elo a vincular o compreender da hermenêutica e o explicar da filosofia analítica.⁹

No que toca especificamente ao inciso IV do § 1º do artigo 489 e às críticas contra ele tecidas, pensamos que não há falar em "burocratização". O ônus impõe o enfrentamento apenas e tão somente dos fundamentos "capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada", e não de toda e qualquer alegação.

Sendo esse o caso, a conclusão sobre se um argumento é ou não fundado pressupõe, antes, que o argumento seja analisado. O que se exige, então, é que o magistrado decline as razões pelas quais o entende infundado.

Finalmente, não há falar em vulneração à separação de poderes. O Legislativo é o poder legitimado democraticamente para realizar pela lei os objetivos constitucionais, merecendo especial destaque que a orientação trazida pelo CPC de 2015 não somente não é nova, como encontra chancela do órgão máximo do Judiciário:

Se o exame de algum fundamento possível seria idôneo, por si só, a influenciar o resultado do julgamento, não é lícito ao colegiado deixar de ponderá-lo. Esta é exigência direta do postulado da inteireza da motivação, corolário da garantia constitucional da fundamentação necessária das decisões (CF, art. 93, IX), como bem observa Cândido Rangel Dinamarco. Só se cumpre o mandamento constitucional, quando o órgão judicante se não omita sobre questões cujo deslinde possa levá-lo a decidir de maneira diferente.¹⁰

O tema, como se vê, é instigante e não há nenhuma pretensão em dele fazer algo simplista, de modo que é assunto a que retornaremos futuramente.

_________

1 Cf. Gilissen, John. Introdução histórica ao Direito, 2a. Edição. Lisboa: Calouste Gulbenkian, p. 214.

2 Ordenações Filipinas, Livros II e III, Lisboa: Calouste Gulbenkian, p. 667.

3 No original: La rédaction des jugemens, tant sur l'appel qu'en première instance, contiendra quatre parties distinctes.

Dans la première, les noms et les qualités des parties seront énoncés.

Dans la seconde, les questions de fait et de droit qui constituent le procès seront posées avec précision.

Dans la troisième, le résultat des faits reconnus ou constatés par l'instruction, et les motifs qui auront déterminé le jugement, seront exprimés.

La quatrième enfin contiendra le dispositif du jugement.

4 No original: Article 208. - Les séances des tribunaux sont publiques; les juges délibèrent en secret ; les jugements sont prononcés à haute voix ; ils sont motivés, et on y énonce les termes de la loi appliquée.

5 Rosa, Eliézer. Capítulos de História do Direito Processual Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975, p. 169.

6 Art. 489. (...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento

7 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. 9. ed. São Paulo:Clássica Editora, p. 199.

8 KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história. In: A. Kaufmann, W. Hassemer (org.). Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. 6ª ed. Trad. de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 134 e 151-153.

9 ZACCARIA, Giuseppe. Razón jurídica e interpretación. Madrid: Civitas, 2004, 145.

10 STF, Pleno, ADPF 79-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 17.8.2007.