A linguagem do Direito é muito característica, diversa daquela empregada, por exemplo, nas ciências médicas, nas ciências biológicas, na geografia, etc. Se dissermos a um aluno da área pertinente que um fígado é um fígado, um coração é um coração e que um osso está fraturado, teremos algumas chances de mostrar fisicamente a ele a existência de órgãos do corpo humano a que se convencionou chamar de fígado, de coração, ou, mais facilmente ainda, de mostrar um osso (in casu, um osso seccionado). Na sequência, poderemos mostrar a outros alunos uma folha, um caule, um inseto, uma ilha, um istmo, uma península. Enfim, poderemos estabelecer uma correspondência "de verdade" entre algo de existência visível e o termo convencionalmente ajustado para funcionar como significante.

No Direito, o mesmo não acontece. Não podemos mostrar, no mundo físico, um penhor, uma anticrese, um direito subjetivo, um dever, uma sub-rogação. O direito, diria CALMON DE PASSOS, é um construído do homem, que se ressente de correspondência de "verdade" no mundo físico. Tentamos forrar-nos a essa deficiência lançando conceitos teóricos no direito positivo, como se pudéssemos, assim, transmudá-los em conceitos empíricos eventualmente universalizáveis.

Tentamos definir recurso, sentença, decisão interlocutória, perempção, prazo dilatório e coisa julgada. Nossas definições, porém, não têm o condão de dar uma essência qualquer a esses institutos, especialmente ao da coisa julgada, cujos contornos ficarão sempre ao sabor das idéias do legislador.

Conceitos sociais mudam com a sociedade. O Direito Romano entendia por res iudicaata um julgamento tido por verdadeiro, enquanto não fosse objeto de retratação ou de reforma (mas poderia sê-lo). Somente com o florescimento do Direito Canônico tomou-se a expressão em um novo sentido, de decisão que não pode mais ser reformada ou retificada (Decretais de GREGÓRIO IX, liv. II, tt. XXVIII, capítulo 13, apud GARSONNET, Traité, vol. III, p. 542, nota 10).

No Direito brasileiro, a coisa julgada sempre foi motivo de preocupação legislativa, muito antes das angústias teóricas dos processualistas mais modernos, muitos anos antes das novas concepções de LIEBMAN, ou das pelejas acadêmicas entre OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA e BARBOSA MOREIRA. Deveras, COELHO RODRIGUES, jurista piauiense que brilhou no tempo do Império, preocupava-se com o assunto e, ao apresentar seu projeto de Código Civil (anterior ao de CLOVIS BEVILACQUA e que lhe serviu de parcial inspiração), apresentou também, em 1893, um "Projecto da Lei Preliminar do Codigo Civil", verdadeira Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que disciplinava a coisa julgada, fazendo-o nestes termos, verbis: "considera-se cousa julgada a decisão judiciária contra a qual não cabe mais recurso ordinário às respectivas partes." (art. 5º, § 3º). Como se sabe, o projeto foi recusado e, em seguida, foi contratado Bevilacqua para apresentar novo projeto.

A proposta de COELHO RODRIGUES, se em lei tivesse sido convolada, teria colocado o Brasil no rol dos países de inspiração monista, em que a coisa julgada é impugnável por meio de recurso e não por meio de ação rescisória. Deveras, no direito comparado, os recursos que se prestam a impugnar a coisa julgada são tipicamente classificados de extraordinários, justamente porque atacam a coisa julgada e não porque (como no Brasil) são dirigidos a uma instância dita de superposição.

Assim é, por exemplo, no direito português, cujo novo CPC de 2013 dispõe, no art. 628: A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação.

No direito italiano, o critério distintivo dos recursos também se correlaciona com a coisa julgada. Daí advém a distinção entre os meios ordinários de impugnação, que impedem a formação da coisa julgada formal e os meios extraordinários, que visam ao ataque da própria coisa julgada e dão, por essa razão, lugar a um novo e distinto processo.

No Direito Francês, o Código de Processo Civil, que disciplina a matéria no art. 480, assevera que "o julgamento que decide, no seu dispositivo, todo ou parte do principal, ou aquele que delibera sobre uma exceção de procedimento, um não-conhecimento ou qualquer outro incidente, possui, desde sua prolação, autoridade de coisa julgada relativamente à controvérsia que ele resolve." O art. 500 do mesmo código estabelece que "possui força de coisa julgada o julgamento que não é suscetível de nenhum recurso suspensivo da execução."

Dessa amostra, de que o sistema brasileiro não faz parte (adotamos, ao revés, o sistema dualista), parece lícito afirmar que conceitos que tais (coisa julgada, recurso, etc.) somente possuem fixação de contornos em face de dado ordenamento positivo. Não há um único conceito de coisa julgada ou de recurso que possa ser atribuído a todos os direitos em todos os momentos históricos.

Nem por isso, entretanto, o legislador do Código de Processo Civil de 2015 ficou muito à vontade para fazer alterações profundas no conceito que fora adotado pelo legislador de 1973, no art. 467. Sem embargo, fez alguns reparos que vinham sendo insistentemente sugeridos pela doutrina, nos últimos 40 anos. Assim, por exemplo, o novo texto não mais associa ao conceito de coisa julgada material uma espécie de eficácia que torne imutável a sentença. A expressão "eficácia", que nunca foi do agrado dos doutrinadores (no sentido que lhe atribuiu o art. 467, sob menção, porque não poderia ter espaço no mesmo rol das outras eficácias conhecidas e consentidas por robusta parcela da doutrina: declaratória, condenatória, constitutiva, executiva e mandamental), foi suprimida e substituída pela expressão "autoridade".

Certamente que os estudos doutrinários sobre o novo código irão destinar vários terabytes ao armazenamento de textos sobre o conceito de autoridade, ainda mais sobre uma autoridade que imutabiliza e indiscutibiliza uma decisão. Não será tarefa fácil, máxime porque, no limite, a expressão tem vínculos com conceitos de poder e dominação, sempre discutidos na seara das ciências afins do direito, sem muitos acordos.

Por enquanto, e sem perder atenção para a origem latina da palavra (auctoritas), pensamos ser possível entender autoridade como um comando inerente à decisão.

Ganho de qualidade houve no fato de que, diferentemente do que fizera o Código de 1973, o novo Código não associou a coisa julgada à prolação de sentença. Fala-se, agora, em tornar imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. Com isso, além de dissociar coisa julgada de sentença, o novo conceito ainda conseguiu explicitar que se tratava de decisão de mérito, o que não ocorria no Código pretérito que, em face da omissão, findava por misturar os conceitos de coisa julgada formal e de coisa julgada material.

Ainda que ocioso, é bom lembrar que o Brasil manteve-se fiel ao fato de que, diferentemente do que preconizara COELHO RODRIGUES, somente haverá coisa julgada, se não couber recurso de espécie alguma, seja ordinário, seja extraordinário.

Também o art. 503 trouxe inegáveis ganhos, não somente ao especificar que a decisão tem força da lei nos limites da questão principal expressamente decidida (a deixar evidente que a escolha do legislador foi no sentido de evitar interpretações que conduzam ao reconhecimento de coisa julgada implícita. Somente transita em julgado o que foi evidentemente decidido), como também ao regular de forma inovadora a resolução da chamada questão prejudicial.

Realmente, é sabido de todos que, na vigência do Código de 1973, é possível a propositura de ação declaratória incidental (art. 5º e 325) para que o juízo decida principaliter sobre questão prejudicial existente no processo. Se nenhuma das partes lançar mão da declaratória incidental, o magistrado deverá de qualquer forma decidir, mas o fará incidenter tantum, isto é, a decisão que tomar a respeito da questão prejudicial não terá aptidão para a formação da coisa julgada material e poderá vir a ser rediscutida em qualquer outro processo que venha a ser instaurado.

No Código de 2015, o legislador, por amor à efetividade do processo, houve por bem abolir uma série de incidentes, dentre os quais essa modalidade de ação declaratória. Pela nova regência, a parte não mais necessita da propositura específica da declaratória incidental para que o magistrado se pronuncie sobre a questão prejudicial, com força de decisão apta a transitar em julgado. A dizer de forma mais específica: no novo código, terá aptidão para transitar em julgado a resolução da prejudicial, realizada de maneira expressa pelo juiz, desde que, na forma do art. 503, § 1º: (i) dessa resolução dependa o julgamento de mérito; (ii) a seu respeito tenha havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; (iii) o juízo tenha competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal; e (iv) não haja, no processo, restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o exame adequado da prejudicial em tela.

É certo que o texto, como será visto, não é dos melhores, mas isso não é capaz de empanar a qualidade e oportunidade da ideia, vocacionada para a simplificação do processo e para a ampliação do iudicium quando presentes os elementos de cognição aptos à formação adequada do convencimento do julgador. Aplausos, por isso, ao legislador que, entretanto, peca no varejo. Se se trata de verdadeira questão prejudicial, é claro que o julgamento do mérito depende de sua resolução. Até pela origem da palavra, é possível perceber: prejudicial, aqui, vem de praeiudiciales, ações declaratórias do direito romano (normalmente ligadas ao status civil de pretenso litigante) e que necessariamente deveriam ser decididas antes de se permitir trânsito à ação principal. Prejudicial vem de prae + iudicare, no sentido de julgar antes, julgar primeiro. Assim, dizer que da resolução de uma questão prejudicial depende o julgamento do mérito é uma espécie de evidência apodítica. Ou bem temos uma questão prejudicial e seu julgamento se impõe antes do julgamento da chamada questão principal, ou, se o julgamento prévio não se impõe, então não se trata de verdadeira questão prejudicial.

Além das questões brevemente suscitadas acima, os arts. 504/508 do novo Código trazem poucas alterações, que são de cunho meramente redacional e não alteram o sentido dos artigos correspondentes no Código de 973, ressalva feita ao art. 472 do velho Código, cuja segunda parte foi suprimida (nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros). Assim, permanecem em aberto as velhas discussões sobre (i) o que realmente é tornado imutável e indiscutível na decisão de mérito transitada em julgado: (ii) os limites subjetivos da coisa julgada.

Porque o espaço não autoriza e porque a competência pouca não nos permite mais do que isso, limitamo-nos a fixar o entendimento de que a imutabilidade da coisa julgada está circunscrita ao conteúdo declaratório constante na parte dispositiva da decisão que não mais se submete a recurso e que não se abrigam sob o manto da coisa julgada (i) os elementos (motivos) conducentes a essa declaração, ainda que importantes para o esclarecimento do dispositivo; nem (ii) a versão dos fatos acolhida pelo magistrado como verdadeira para servir de fundamento da decisão.

No que concerne aos limites subjetivos da coisa julgada, ainda que alguns pontuais questionamentos doutrinários ainda remanesçam, prevalece o vetusto entendimento de que a coisa julgada é lei para as partes entre as quais é dada, e não pode prejudicar terceiros. Sem embargo disso, eventuais efeitos declaratórios ou constitutivos de uma decisão poderão atingi-los. Se atingidos, poderão em juízo debater especificamente esse aspecto.

Se possível e se necessário, retornaremos ao tema.