O caso referido, recentemente apreciado pela Suprema Corte dos EEUU, nos apresenta impressões relevantes sobre como um Tribunal deve avaliar o dever legal de prudência dos gestores de planos previdenciários de acordo lei local (ERISA), a qual teve forte influência no modelo nacional de previdência complementar.

Mesmo no segmento fechado de previdência complementar norte-americano, é comum que participantes possam, em planos na modalidade contribuição definida, selecionar determinadas opções de investimento, de acordo com os riscos aceitáveis e perspectiva de retorno, entre outras variáveis. Em resumo, o dever fiduciário dos gestores era, presumidamente, atendido pela singela oferta de amplo leque de opções de investimento, desde que alguns destes atendessem às expectativas da clientela.

Ou seja, se dentro das opções de investimento, algumas eram claramente ruins, com elevadas taxas de administração e/ou carregamento ou, ainda, com retornos inadequados para os ganhos de escala possíveis de obtenção no mercado, o problema seria do participante que o escolheu, pois no rol disponível, melhores opções eram ofertadas.

No precedente judicial em epígrafe, a Suprema Corte desconstituiu decisório de Tribunal local fundado nas premissas referidas. Em consolidação de jurisprudência da Corte Constitucional, nota-se uma nova premissa que, possivelmente, norteará avaliações judiciais futuras no Brasil: a simples existência de escolhas vantajosas para os participantes, no rol disponível pela entidade previdenciária, não é suficiente para eximir gestores e administradores das responsabilidades pela adequada governança da entidade previdenciária e planos respectivos. Há responsabilidade perene em monitorar os investimentos e planos em andamento e, também, excluir aqueles que se mostrem inadequados.

Por exemplo, um plano de investimento que tenha, hoje, taxas de carregamento compatíveis com o mercado, pode perder essa condição por variações futuras. Identificada a nova situação, é dever dos responsáveis agir, mediante negociação dos aportes ou, no limite, a eliminação da carteira. Naturalmente, as medidas adequadas nem sempre são simples, mas a demonstração do controle e monitoramento continuados é fundamental.

No caso concreto analisado pela Corte, havia mais de 400 opções de investimentos disponíveis, o que foi visto como um complicador ao invés de um programa adequado de cobertura previdenciária futura. Em tradução livre, a Corte expôs que "gestores previdenciários devem conduzir avaliações independentes de forma a determinar quais investimentos podem, de forma prudente, formar a carteira do plano e as opções de cada participante. Se há omissão em remover investimentos inadequados em tempo razoável, há quebra do dever fiduciário".

No modelo nacional, especialmente em entidades fechadas de previdência complementar, mesmo que as opções de investimento não recaiam, necessariamente, nas escolhas individuais de cada participante, o monitoramento continuado é fundamental como forma de atender índices adequados de governança. Para o segmento aberto, o mesmo se aplica, sendo fundamental a exclusão de opções que não sejam no melhor interesse dos participantes.

Concluindo, aspectos de governança previdenciária tendem a possuir relevância cada vez maior nos anos vindouros, não permitindo que profissionais do segmento escapem às suas responsabilidades pela simples e abstrata oferta de opções aparentemente adequadas de investimento. A análise continuada das opções e a transparência e orientações adequadas aos participantes, como forma de superação do déficit informacional destes, tornam-se fundamentais.