Alguma história

No sentido que pertine ao tema da propriedade intelectual, o primeiro registro brasileiro de uso na imprensa que encontramos está na edição de 24 de junho de 1893 do jornal O Estado de S. Paulo. O periódico publicava parecer de Nilo Peçanha que seria apresentado à Câmara Federal, questionando decisão da Comissão de Diplomacia no sentido de rejeitar convenção literária proposta ao Brasil pela França, em 1890¹.

"Mas fazer represalia, rejeitando o tractado litterario, quando a nossa legislação interna vae além do seu dispositivo²; subtrahir o voto brasileiro no reconhecimento internacional de um direito sagrado e que atravessa numa acclamação todos os povos policiados; organisar pela lei a pirataria scientifica, quando o producto do trabalho intellectual é mais plenamente uma propriedade que os productos do trabalho corporal, pode ser o temperamento de reacções indiscretas, a singular aggravação dos nossos creditos e das nossas difficuldades, mas não é por certo o voto do Brasil Republicano..." (O Estado de S. Paulo, 24 de junho de 1893).

A pirataria no século XIX era, evidentemente, uma grande preocupação do transporte marítimo de mercadorias, e o termo isolado pirataria teve, até o século XX, denotação predominante de pilhagem, apropriação forçosa de bens materiais em trânsito. O qualificador scientifica, no texto acima transcrito, sublinha a transposição do conceito ao campo da propriedade intelectual, o que ademais se deduz pelo contexto em que é utilizado, para significar apropriação indevida de conteúdo protegido por direito autoral. Outros exemplos do termo piraterie scientifique³ encontrados em obras francesas do século XIX revelam uma preocupação não apenas dirigida à reprodução não autorizada mas, especialmente, à ausência de atribuição de autoria quando informações de pesquisa eram utilizadas se menção à fonte.

O mesmo procedimento qualificador do termo se verifica antes com o uso de piraterie litteraire e literary piracy, recorrentes ao longo do século XVIII⁴, e de press-piracy, este último usado por Daniel Defoe em ensaio publicado em 1704⁵, e que de fato parece ser o mais antigo registro escrito dessa transposição. Eis o trecho em que Defoe o utiliza, extraído de An Essay on the Regulation of the Press:

"I think in Justice, no Man has a right to make any Abridgment of a Book, but the Proprietor of the Book; and I am sure no Man can be so well qualified for the doing it, as the Author, if alive, because no Man can be capable of knowing the true Sense of the Design, or of giving it a due Turn like him that compos'd it.

This is the first Sort of Press-Piracy, the next is pirating books in smaller Print, and meaner Paper, in order to sell them lower than the first Impression."

Uso

O século XX viu a palavra distanciar-se quase que completamente de seu sentido original, sendo que, hoje, o uso isolado, sem qualificação, como nos textos mais antigos, faz referência direta justamente ao sentido derivado. Falar em pirataria, na linguagem corrente, é falar em violação de toda e qualquer propriedade intelectual e delitos assemelhados, sendo que não se preservou nem mesmo a antiga vinculação semântica à violação de direito autoral⁶. Descaminho, contrabando, contrafação de marca, violação de direito autoral, falsificação - tudo ficou guardado, no uso corrente, sob o gênero do termo. Vejam-se alguns poucos trechos extraídos de jornais do país e que demonstram essa amplitude:

"Além de sonegar milhões em direitos intelectuais de inventores, artistas e autores, a pirataria elimina empregos, afugenta capitais e inviabiliza a competição com empresas sérias..." (O Estado de S. Paulo, 16 de agosto de 2004, página B7, artigo de Ethevaldo Siqueira)

"...atualmente o que vem incomodando o setor, seja entre pequenos estilistas, seja entre as marcas consolidadas, é a concorrência desleal resultante da cópia de produtos. A cópia é diferente da pirataria, que é quando uma peça de roupa que não foi produzida por uma marca é vendida como se fosse dela." (Folha de S. Paulo, 15 de dezembro de 2012, página B9)

"Biopirataria atinge floresta amazônica. Laboratórios europeus e dos EUA patenteiam substâncias de plantas da Amazônia e usam conhecimentos indígenas para pesquisas sem pagar nada ao país, contrariando convenção da ONU. Mercado Mundial de remédios baseados em plantas movimenta US$ 32 bilhões ao ano." (Folha de S. Paulo, 1º. de junho de 1997, capa)

"Os países participantes do Mercosul (Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai), em conjunto com Bolívia, Chile e Peru assinaram um acordo para o combate à pirataria no continente. A partir de agora, as sete nações vão trocar informações sobre essa prática e atuar em operações mistas de fiscalização. A ação será coordenada e encabeçada pelos ministros da Justiça de cada um dos países e envolverá a composição de um diagnóstico da situação em cada uma das áreas. O acordo inclui também o controle da pirataria de cigarro e a parceria entre os serviços de inteligência." (Correio Braziliense, 30 de novembro de 2004, Seção Informática)

Veja-se o seguinte trecho extraído do relatório final da CPI da Pirataria, documento que, supõe-se, teria vocação mais técnica que os demais exemplos citados:

"Eis, pois, o foco da apuração da CPI, que, porém, apenas inicia este trabalho hercúleo, posto que a pirataria abrange, na realidade, toda espécie de adulteração e falsificação de produtos, promovendo com isto incalculáveis prejuízos ao consumidor e estupendo desvio de impostos que poderiam ser revertidos em serviços públicos visando ao bem-estar da população brasileira."⁷

O fenômeno do emprego a-técnico de termos com definição jurídica própria não é incomum. No uso leigo, qualquer tributo é imposto, e chama-se de multa aquilo que é indenização; o furto é roubo, o inquérito é processo, a vara é tribunal ou fórum, e o cartorário é oficial de justiça.

Esses usos a-técnicos ou leigos, quando não há dúvida jurídica quanto ao seu conteúdo, não são, evidentemente, problemas a serem enfrentados pela ciência jurídica. A descrição do substrato fático a que a palavra erronamente se refere, revela, para o jurísta, a verdadeira categoria a que aquela situação do mundo concreto pertence em um dado momento.

No caso do termo pirataria, entretanto, a verdade é que seu sentido, mesmo para a ciência jurídica, não se dispõe de definição fechada, e talvez a origem emprestada da palavra seja a raiz de sua vagueza ou imprecisão semântica. Vejamos, ainda que com escopo limitado, como o direito tem tratado a questão.

Legislação

Os indicativos legais de que dispomos são bastante escassos, mas normalmente colocam o uso do termo pirataria mais em contexto de violação de direito autoral que de descumprimento de outros mandamentos legais ou como referência de violação de outros tipos de propriedade intelectual.

O TRIPs, por exemplo, traz definições de counterfeit trademark goods e de pirated copyright goods para fins de sua própria interpretação⁸. Na tradução, o legislador brasileiro optou por "bens com marca contrafeita" e "bens pirateados". Vê-se, aí, claramente, a opção pela utilização do termo pirataria em um contexto de violação de direito autoral, sem, entretanto, oferecer-lhe definição fechada, o que, ao menos no texto original em inglês, fica claro pela possibilidade de intercambiarem-se os adjetivos. Afinal de contas, teriam deixado de existir os counterfeit copyright goods ou os pirated trademark goods em razão dessa definição do TRIPS? Tanto não foi essa a intenção que o termo contrafação é usado de maneira ampla, referindo-se a todos os bens de propriedade intelectual, na introdução do próprio acordo⁹ TRIPS.

Neste ponto particular, acreditamos que a internalização do acordo internacional, por meio do decreto presidencial 1355/94, andou mal ao traduzir pirated copyright goods como "bens pirateados". Essa tradução, acompanhada da definição que a vincula a violações de direito autoral, dá a entender que o adjetivo "pirateados" só deveria ser utilizado para violações de direito autoral, enquanto o texto em inglês permite a conclusão de que os copyright goods encontram-se, naquele texto, adjetivados pelo termo pirated, sem que seja impossível adjetivá-los com o termo counterfeit. A tradução, portanto, acabou por restringir indevidamente o significado, permitindo induzir-se a existência de definição peremptória quando esta, no texto original, não existe.

Esse tendência de instituir uma separação entre contrafação e pirataria cristalizada claramente no TRIPS, verifica-se claramente também na legislação européia, que destina normalmente a primeira aos casos de violação marcária, e a segunda aos casos de violação autoral¹⁰, muito embora admita, para esta última, emprego relacionado à violação de desenho industrial. Veja-se abaixo a definição encontrada em reguamento comunitário relacionado ao trânsito alfandegário:

"Mercadorias-pirata", ou seja, as mercadorias que sejam ou contenham cópias fabricadas sem consentimento do titular do direito de autor ou dos direitos conexos, de um direito relativo aos desenhos ou modelos, independentemente do registo nos termos do direito nacional, ou de uma pessoa autorizada pelo titular do direito no país de produção, quando a realização dessas cópias viole o direito em questão nos termos do Regulamento (CE) 6/2002 do Conselho, de 12 de dezembro de 2001, relativo aos desenhos ou modelos comunitários (5), ou pelo direito do Estado-Membro em que é apresentado o pedido de intervenção das autoridades aduaneiras; (Regulamento (CE) 1383/2003 do conselho de 22 de julho de 2003)

Em território nacional, essa tendência não encontra respaldo legislativo, tanto que a própria lei de regência da materia autoral contem uma definição de contrafação que lhe é aplicável. Lembremos, também, que há uma definição do termo pirataria no decreto 5.244/2004, que cria o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos Contra a Propriedade intelectual:

Art. 1^o O Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual, órgão colegiado consultivo, integrante da estrutura básica do Ministério da Justiça, tem por finalidade elaborar as diretrizes para a formulação e proposição de plano nacional para o combate à pirataria, à sonegação fiscal dela decorrente e aos delitos contra a propriedade intelectual.

Parágrafo único. Entende-se por pirataria, para os fins deste Decreto, a violação aos direitos dautorais de que tratam as Leis n^os 9.609 e 9.610, ambas de 19 de fevereiro de 1998.

Evidente que a disposição normativa restringe-se aos fins de interpretação desse decreto, mas revela preferência técnica para utilização do termo no contexto autoral e auxilia eventual tentativa de interpretação sistemática da norma. O mesmo diga-se do TRIPS, que claramente limita a definição que apresenta como norte interpretativo de seu próprio texto, sem a pretensão de estabelecer definição peremptória extra legem.

A redefinição como regra de uso técnico

Apontados os problemas, parece-nos acertado retomar, neste ponto, a lição de Tércio Sampaio Ferraz Jr., quando esclarece os pontos de oposição entre o enfoque essencialista da língua e o enfoque convencionalista¹¹. Enquanto o primeiro acredita que a linguagem teria o condão de designar a realidade, revelando-lhe eventual essência¹², o segundo descarta completamente o problema da essência, e entende que esse conteúdo subjacente à linguagem é definido, de modo arbitrário, pelo homem, levando-se em conta o emprego da língua no mundo real.

Nessa investigação dos usos linguísticos, observam-se termos que comportariam uma definição lexical, ou seja, palavras cujo uso revela a possibilidade de submetê-las a um juízo verdadeiro/falso quanto ao seu conteúdo. As palavras de uso muito corriqueiro normalmente se enquadram nessa possibilidade de definição.

Há, entretanto, um outro tipo de definição, chamada estipulativa, que deve ser utilizada em casos em que a palavra analisada revela, pelo seu uso, um conteúdo por demais vago, e, portanto, imprestável para análises puramente técnicas. É exatamente este o caso do termo pirataria. Seu uso para referir-se extensamente a diversos tipos de violação faz nascer uma necessidade de estipular-lhe o sentido, operação de cunho decisório, orientado pela "funcionalidade, o que depende, obviamente, dos objetivos de quem define"¹³. Quando essa estipulação, em vez de inovar completamente, seleciona um entre os usos comuns, aperfeiçoando-o por meio da definição precisa, tem-se o que se denomina redefinição.

Parece-nos, portanto, para um uso técnico, que o termo pirataria deve ser objeto de redefinição, especificando-se-lhe o sentido sempre que necessário para alcançar uma definição útil ao contexto em que é empregado. A tendência para essa finalidade é clara na legislação européia e no TRIPS, embora o uso comum ainda permaneça vago e impreciso. O que fazem esses estatutos ao estabelecer os limites do termo é justamente adotar esse enfoque convencionalista, redefinindo-o, com vistas à funcionalidade operativa do termo naquele contexto.

Um ponto importante nessa operação, entretanto, é não termos a pretensão de fazer com que os demais sentidos que a palavra tem no uso comum desapareçam, nem que outras redefinições, mais úteis a contextos diferentes, sejam taxadas como errôneas. O propósito convecionalista será sempre o da funcionalidade.

__________

²Referência ao Código Penal de 1890, que continha dispositivos de repressão à cópia não autorizada. Art. 345. Reproduzir, sem consentimento do autor, qualquer obra litteraria ou artistica, por meio da imprensa, gravura, ou lithographia, ou qualquer processo mecanico ou chimico, emquanto viver, ou a pessoa a quem houver transferido a sua propriedade e dez annos mais depois de sua morte, si deixar herdeiros: Penas de apprehensão e perda de todos os exemplares, e multa igual ao triplo do valor dos mesmos a favor do autor.

³O termo piraterie scientifique já era utilizado havia um bom tempo, e é possível encontrá-lo em publicações de todo o século XIX. Uma, de 1802, Code diplomatic, contendo os tratados assinados pela República da França entre 1792 e 1802 contem o seguinte trecho no prefácio: "Au moment où je m'élève contre cette espèce de piraterie scientifique, on ne manquera pas de m'objecter que mon ouvrage, surtout la partie statistique, n'est qu·un composé de citations. Oui sans doute, j'ai cité et toujours cité; et si ce premier essai a un mérite, il ne l'empruntera que du rapprochement de ces citations mêmes: car je n'ai pas eu d'autre dessein, que le faire ressortir, par-là, les calculs, tantôt trop exagérés, tantôt trop affaiblis, sur l'état de la méme puissance".

⁴Exemplificativamente, ver The dictionary historical and Critical of Mr. Peter Bayle, v.2., p. 773, de 1735, e L'esprit de L'encyclopédie, v.9, p.96. "La piraterie littéraire ne ressemble point du tout à celle des armateurs: ceux-ci se croient plus innocens, lorsqu'ils exercent leurs brigandage dans le nouveau monde, que s'ils l'exerçoient dans l'Europe; les auteurs, au contraire, arment en course bien plus hardiment pour le vieux monde que pour le nouveau.", de 1798.

⁵Veja-se o excelente artigo que retoma as origens do uso do termo em SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. Contrafação e Plágio como violações de direito autoral. In: SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos; JABUR, Wilson Pinheiro (Coords.). Direito Autoral. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

⁶Definição número quatro do vocábulo no dicionário Houaiss, edição de Janeiro de 2009: "ato de copiar ou reproduzir, sem autorização dos titulares, livros ou impressos em geral, gravações de som e/ou imagens, marcas ou patentes, software, etc., com deliberada infração à legislação autoral."

⁷Relatório final da CPI da pirataria, concluído em 2003.

⁸Nota ao artigo 51: For the purposes of this Agreement: (a) "counterfeit trademark goods" shall mean any goods, including packaging, bearing without authorization a trademark which is identical to the trademark validly registered in respect of such goods, or which cannot be distinguished in its essential aspects from such a trademark, and which thereby infringes the rights of the owner of the trademark in question under the law of the country of importation; (b) "pirated copyright goods" shall mean any goods which are copies made without the consent of the right holder or person duly authorized by the right holder in the country of production and which are made directly or indirectly from an article where the making of that copy would have constituted

⁹"Recognizing the need for a multilateral framework of principles, rules and disciplines dealing with international trade in counterfeit goods".

¹⁰É comum a separação dentre mercadoria-pirata e mercadoria de contrafação na legislação comunitária européia, a exemplo da distinção adotada em TRIPS: "A fim de melhorar o funcionamento do sistema relativo à entrada na Comunidade e à exportação e reexportação da Comunidade de mercadorias que violam certos direitos da propriedade intelectual, instituído pelo Regulamento (CEE) n.o 3295/94 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, que estabelece medidas destinadas a proibir a introdução em livre prática, a exportação, a reexportação e a colocação sob um regime suspensivo das mercadorias de contrafacção e das mercadorias-pirata (2), convém tirar as conclusões da experiência adquirida com a sua aplicação. Por uma questão de clareza, o Regulamento (CE) n.o 3295/94 deve ser revogado e substituído."

¹¹FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Introdução so Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 34-38.

¹²E, aqui, relembramos as saudosas preleções do Prof. Alaor Caffé Alves, no Largo São Francisco, em que este conceito era encerrado como "a existência da mesidade da mesa, ou a colheridade da colher", a significar a existência de um conceito essencial platônico que pode ser retomado por meio de um signo linguístico.

¹³FERRAZ JR., idem, ibidem.