Na cultura Iorubá que chegou ao Brasil por força de seus povos sequestrados da África, encontramos a figura de Oxóssi, o caçador de uma só flecha¹. Diante de um reino assombrado por um pássaro gigante, o Rei convoca caçadores com 20, 40, 50 flechas, para matar o pássaro e livrar o povo daquele pavor. No entanto, todos eles falharam. Oxotokanxoxô, caçador de uma só flecha, se apresentou para cumprir a missão e, com um único e certeiro disparo, atingiu o peito do pássaro que tombou, para a felicidade do reino e exaltação de Oxóssi. 

Esse mito africano nos permite pensar as políticas para o sistema de justiça criminal. A violência urbana, o racismo, a criminalidade são como um pássaro gigante que atormenta o povo. Este, oprimido pelo medo, recorre a vários caçadores, aumentando exponencialmente o poder de fogo (20, 40, 50 flechas), através de a exacerbação de penas e novos tipos penais, sempre na vertente da expansão do poder punitivo/destrutivo do Estado.

Oxóssi, com sua única flecha, nos direciona a pensar o sistema penal a partir de duas perspectivas. Considerando ter apenas uma flecha, é preciso ser certeiro. Sob a mesma ótica, considerando ter apenas uma flecha, é preciso escolher o alvo.

Pensando o sistema penal, tradicionalmente, há uma tendência punitivista, uma aposta desmedida na pena como forma de controle social. Esta fantasia é decorrência do capitalismo que, ávido pelo domínio e patrulhamento dos corpos para o trabalho, e a partir do neoliberalismo e do excedente de mão de obra, assume outras roupagens: o controle dos indesejados e a necropolítica.

O Direito Penal tem na sua genética a função de oprimir vulneráveis e jamais surgiu com objetivo de emancipar pessoas. Ademais, é marcado pela seletividade. A decisão soberana define quais sujeitos serão capturados pelo sistema penal. No Brasil, durante o Império, destacam-se as pessoas escravizadas. No início da República, os negros recém-libertos pela (pseudo)abolição - transformados em criminosos vadios, capoeiras e curandeiros - eram o alvo. Na contemporaneidade, os jovens negros periféricos são capturados pelo sistema penal, notadamente por meio da criminalização do tráfico, e da criminalização secundária, por agências estatais (Polícia, Ministério Público e Judiciário) que vêm no corpo negro a cor do crime.

No campo do Direito, da Criminologia Crítica e também da Filosofia do Direito, autores como Cesar Beccarias, Carrara, Baratta, Cirino, Ferrajoli e tantos outros apresentam reflexões sobre a ineficiência da expansão do Direito Penal, sua seletividade e raízes racistas. Por outro lado, notamos ainda certa aposta no Direito Penal por parte dos movimentos sociais como forma de proteção de grupos vulnerabilizados e oprimidos.

Vale lembrar que, à luz do Código Criminal do Império (1830), os escravizados transitavam, convenientemente, entre sujeitos e objetos de direitos. Para fins de punição por meio do sistema penal, eram considerados sujeitos; para fins de proteção estatal, eram reduzidos a meros objetos.

Embora essa lógica tenha sido formalmente alterada a partir do processo de criminalização do racismo, nota-se que não há uma mudança substancial, uma vez que as agências que promovem a criminalização secundária (Polícia, Ministério Público e Judiciário) não convertem a criminalização primária do racismo e suas várias formas em efetiva penalização. O número de condenações por racismo e injúria racial no Brasil é inexpressivo. Não que sejamos entusiastas do encarceramento, mas o argumento é para demonstrar a disfunção do sistema que funciona muito bem para capturar negros e negras, mas que não é capaz de capturar racistas.

Com efeito, temos dois problemas e uma só flecha. Para onde canalizar nossa energia? Empenhando esforços para a punição de atos individuais de racismo ou na contenção do encarceramento em massa de negros e negras no Brasil? Essa é a principal questão que se coloca.

O encarceramento no Brasil é alarmante. Os cerca de 800 mil presos são esmagadoramente negros e pobres. O sistema penal, através de leis penais e processuais penais que alimentam e movimentam o sistema de justiça, é uma máquina de moer a carne negra. Os corpos negros saíram dos mercados e das senzalas para ocuparem as cadeias e os presídios. Se considerarmos que, como Oxóssi, temos apenas uma flecha, precisamos ser certeiros e mirar naquilo que, em larga escala, nos elimina: o extermínio e o encarceramento!

Afirmar que a prioridade não é punir os racistas e sim impedir o encarceramento e extermínio de negros no Brasil não significa que o racismo não tenha dignidade penal e não deva ser punido a partir da perspectiva de um Direito Penal mínimo.

A doutrina abalizada vem reconhecendo a fragmentariedade do Direito Penal. Para Figueiredo Dias, a função do Direito Penal radica na proteção das condições indispensáveis da vida comunitária, só devendo incidir sobre os comportamentos ilícitos que sejam dignos de uma sanção de natureza criminal². Nilo Batista³ dá conta de que Binding foi o primeiro a registrar, em seu Tratado de Direito Penal, de 1896, o caráter fragmentário do Direito Penal que deve ser pautado, então, por uma intervenção mínima, como ultima ratio.

A partir do momento em que adotamos uma perspectiva garantista e não aderimos ao abolicionismo penal, é possível afirmar como legítima a criminalização e punição de racismo.

No entanto, o que se propõe aqui é que uma reforma antirracista na legislação criminal há de ter como foco a seletividade racial do sistema penal, envolvendo especialmente a questão do extermínio e do encarceramento em massa de pessoas negras.

Não se olvida que a legislação que criminaliza práticas racistas necessita ser revisitada e repensada para seu aperfeiçoamento. Mas tendo apenas uma flecha, é preciso escolher o que é prioritário no momento.

Lançando os olhos sobre Projetos de Lei na Câmara dos Deputados voltados para o combate ao racismo, notamos acentuada prevalência de uma perspectiva antirracista limitada à punição da prática do racismo. São raros os projetos que visam a contenção do poder punitivo. No Brasil, não há leis que se debrucem sobre a abordagem policial, as intervenções e operações policiais nas comunidades, o reconhecimento fotográfico e inúmeros outros instrumentos autoritários de que o Estado lança mão para encarcerar e exterminar negros no Brasil.

Assim, a ideia aqui proposta é de que pensemos mais na liberdade e dignidade dos negros do que na punição de criminosos racistas. É nessa perspectiva que articulamos uma estratégia antirracista ancorada nas concepções teóricas ligadas ao garantismo e à Criminologia Crítica.

Tem-se, portanto, o garantismo para definir o conjunto das limitações e obrigações impostas a todos os poderes - públicos e privados, políticos (ou de maioria) e econômicos (ou do mercado), em nível nacional e internacional -, com vista a tutelar, por meio da sujeição à lei e, especificamente, aos direitos fundamentais por ela estabelecidos, tanto a esfera privada contra os poderes públicos, como a esfera pública contra os poderes privados⁴.

O garantismo jurídico está centrado na tradição iluminista, articulando mecanismos capazes de limitar o poder do Estado soberano, que sofre as influências dos acontecimentos históricos, notadamente, o "levante neoliberal".

Em síntese, a adoção da teoria garantista pressupõe o acolhimento de alguns postulados teóricos e principiológicos, a saber: a) o compromisso com a tutela da liberdade diante do exercício arbitrário do poder; b) a adesão a um Direito Penal mínimo; e c) o compromisso com um processo penal que tem por imprescindível a separação da jurisdição da acusação, o respeito ao ônus da prova, que é da acusação, e a imprescindibilidade da participação também da defesa na construção da decisão.

Nessa linha de entendimento, adotar um Direito Penal garantista significa defender um Direito Penal mínimo, fundado na legalidade estrita e na renúncia a Direito Penal do autor e a qualquer forma de expansão punitiva.

Desse modo, se temos apenas uma flecha, que esta seja para libertar negros e não para punir racistas. Esta, no entanto, é apenas uma etapa importante de um projeto grandioso de se viver em um mundo livre do peso da raça⁵ (Mbembe).   

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1 SOUZA, João Marcos. OXÓSSI: O HERÓI DE UMA FLECHA SÓ. Revista Mosaico, v. 13, p. 57-63, 2020.

2 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direitos Penal Parte Geral Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 16.

3 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, s/d, p. 84-90.