Desesperança

 De onde venho
 silêncio é pedra rara
 que não consegui guardar
 tantas chibatadas
 perguntas sobre o nada
 pra me prender
 pra me torturar
 na abolição acreditei
 desconhecia os novos senhores
 donos de cárceres
 a sorte de ser só
 me deu a paz do enforcamento

(Saulo Mattos)

No final do pandêmico ano de 2020, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, deu provimento ao Resp n. 1.808.389-AM, de relatoria do Min. Rogério Schietti, decidindo que o interrogatório, mesmo para procedimentos previstos em leis especiais, deve ser o último ato da instrução. No referido julgado, estabeleceu-se que o art. 400 do CPP deve prevalecer sobre o art. 57 da lei  11.343/2006 (Lei de Drogas), que diz que o interrogatório é o primeiro ato da instrução. A Sexta Turma entendeu que, com essa interpretação, o devido processo legal passa a ser respeitado com maior ênfase, privilegiando-se a efetividade do contraditório e da ampla defesa.

A Sexta Turma não só disse que, por característica evidente, "o interrogatório constitui um ato de autodefesa", sendo "o momento ótimo do acusado, o seu dia na Corte (Day in Court)", como também deliberou que o desrespeito à regra jurídica procedimental de que o interrogatório é o último ato da instrução evidencia uma situação processual de nulidade absoluta, que não se submete a preclusões, podendo ser alegada a qualquer tempo. Nesse particular, em âmbito doutrinário, é bom lembrar, desde já, o que André Nicolitt observa em relação ao regime de nulidades no processo penal, quando afirma que, na hipótese de recurso exclusivo da defesa, não pode ser reconhecida nulidade, ainda que absoluta, contra o réu.¹

Uma rápida leitura do acórdão em questão (Resp. n. 1.808.389-AM) pode conduzir a algumas constatações equivocadas: a) o julgado é irrelevante, porque decorreu de apenas uma turma do STJ; b) o julgado somente repete um conceito dogmático garantista sobre a importância do interrogatório como ato processual de autodefesa; c) a importância do julgado, quando muito, é estritamente jurídico-procedimental, nada diz sobre as vidas - quase todas negras - que são criminalmente processadas.

Pensamos um pouco diferente. Há diversos caminhos (legislativo, dogmático, criminológico e sociorracial) que se entrecruzam no referido acórdão e precisam ser revelados ou, ao menos, estimulados ao debate para que se possa alcançar, em profundidade, os dissensos cotidianos que compõem o processo penal brasileiro.

A decisão do STJ está em consonância com o que foi decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no ano de 2016, por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM. Nesse habeas corpus, o STF estabeleceu que o interrogatório deve ser o último ato da instrução, sob pena de nulidade absoluta. Registre-se que, diante da multiplicidade de casos semelhantes e da relevância da matéria, houve, no STJ, uma proposta de afetação de julgamento do Resp n. 1.808.389-AM ao rito dos recursos repetitivos, nos termos dos arts.  1.036  e  seguintes  do  Código  de Processo Civil e 256-I do RISTJ.

Porém, a proposta de afetação não foi acolhida, porque a discussão em questão está conectada com o HC n. 166373, no qual o STF debateu sobre a ordem das alegações finais em caso de colaboração premiada, discussão que também se refere à ideia-chave de que, no processo penal, a defesa  deve falar por último. No referido habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal ainda deverá fixar uma tese para orientar as demais instâncias judiciais. Por isso, caso o STJ se antecipasse, pelo rito de recursos repetitivos, na fixação de tese sobre o interrogatório, estaria a desprezar a declarada intenção do STF em vincular os demais tribunais brasileiros ao seu precedente quanto a esse tema processual.

Verifica-se a seguinte decisão no HC n. 166373 do STF:

O Tribunal, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, para anular a decisão do juízo de primeiro grau, determinando-se o retorno dos autos à fase de alegações finais, a qual deverá seguir a ordem constitucional sucessiva, ou seja, primeiro a acusação, depois o delator e por fim o delatado, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. Prosseguindo no julgamento e após proposta feita pelo Ministro Dias Toffoli (Presidente), o Tribunal, por maioria, decidiu pela formulação de tese em relação ao tema discutido e votado neste habeas corpus, já julgado, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o julgamento foi suspenso para fixação da tese em assentada posterior. Plenário, 02.10.2019. (grifo nosso)

Disso já se vê que a decisão da Sexta Turma do STJ é muito mais do que uma reflexão isolada e fechada em si. Pretende, embora sem força vinculativa, dialogar, por espelhamento inverso (do STJ para o STF), com o Supremo Tribunal Federal, reforçando a pavimentação do caminho interpretativo, que, em respeito à Constituição, deve ser dado ao tema interrogatório. O STJ contracena com o STF na uniformização jurisprudencial do valor constitucional atribuível ao interrogatório no processo penal.

Justamente por isso, essa decisão permite entrever, dogmaticamente, outra discussão:  afinal, o que é devido processo penal? Seria produto de uma construção jurisprudencial, de um consenso interpretativo das Cortes Superiores?

O devido processo penal, a cada nova e substancial discussão dogmática que se apresenta na arena acadêmica, passa por questionamentos sobre a sua ideal conformação. Contudo, é na práxis jurisprudencial que se poderá encontrar o ponto de avaliação sobre o modelo processual penal de determinado Estado, se, de fato, está preocupado em conter potenciais atos estatais abusivos, enviesados politicamente. Na jurisprudência, podem ser achadas formas de pensamento que poderão nos informar sobre o grau de eficiência ou deturpação de um novo instituto processual, a exemplo da aplicação dos standards probatórios. Seja como for, o saber prático-jurisprudencial não pode deteriorar uma estrutura mínima procedimental, que, historicamente, é responsável por evitar arbitrariedades no processo penal.

Por isso, um dos inafastáveis pilares do devido processo penal é o fato de que a defesa deve se manifestar por último, uma vez que a carga narrativa, argumentativa e probatória é da acusação, que provoca o surgimento do processo criminal. Portanto, qualquer procedimento especial criminal deve ter suas regras procedimentais estabelecidas a partir de conceitos jurídicos-processuais que preservem a espinha dorsal do devido processo penal, aqui entendido como procedimento em consonância com o sistema acusatório.

Significa, então, que a lógica processual acusatória, na qual a defesa se manifesta depois da parte acusadora, a quem cabe diversos ônus processuais, não pode ser corrompida, a pretexto de especialização do procedimento criminal. O interrogatório como último ato da instrução deixa de ser uma mera previsão normativa e traduz um dos conceitos básicos do devido processo penal acusatório. Logo, todo procedimento criminal especial só pode ser assim denominado, desde que respeite os conceitos mínimos de uma acusatoriedade processual penal garantista (constitucional). O art. 57 da lei 11.343/2006 não condiz com a expectativa constitucional de respeito a direitos e garantias fundamentais, que deve pautar a atuação dos sujeitos processuais.

Ao se debruçar sobre as balizas que devem guiar a normatização do procedimento no processo penal, para equilibrar a tensão entre eficiência e  preservação de direitos fundamentais, Antônio Scarance Fernandes, há muito tempo,  já  advertia sobre a necessidade de que a norma processual, de índole procedimental, fosse pensada a partir de "paradigmas processuais"², que serviriam para a concepção de um procedimento penal-modelo,  ainda que aberto a alternativas procedimentais simplificadoras. O referido autor destaca que esses paradigmas processuais devem ser extraídos de princípios constitucionais, como os princípios da ampla defesa e do contraditório, bases seguras do devido processo.

Na realidade,  discussões dogmáticas sobre a necessidade de um procedimento criminal-modelo,  e com olhos para a  elaboração de um Código de  Processo Penal Modelo para a Ibero-América, já haviam sido iniciadas na década de 1970, conforme escreveu Ada Pellegrini Grinover³, tendo-se como prioridade a inauguração de um novo paradigma processual penal, que prezasse por fases e funções processuais bem definidas,  publicidade, oralidade, imparcialidade e demais características necessárias à conformação de um modelo de processo penal democrático, principalmente numa América Latina regida por diversos golpes políticos. A propósito, o pensador uruguaio Eduardo Galeano, com seu olhar insurgente, nos deixou a reflexão de que a  história do subdesenvolvimento da América Latina compõe a história do desenvolvimento do capitalismo mundial⁴.   

Dito isso, ter o interrogatório como primeiro ato da atividade instrutória só pode gerar uma nulidade absoluta da fase processual na qual está inserido o referido ato procedimental, porque viola, à evidência, um conceito básico que integra o conteúdo do devido processo penal, aquele que diz que, para que haja ampla defesa no processo penal, a defesa deve falar por último. De fato, se estruturalmente esgarçado o devido processo penal, a nulidade é evidente, podendo ser alegada a qualquer tempo. Até aqui nenhuma novidade, esse é o clássico regime jurídico da nulidade absoluta.

A novidade fica por conta do STJ e STF, na medida em que admitem uma intensa flexibilização procedimental do processo penal, submetendo, de forma porosa e desmedida,  a decretação de nulidade absoluta à necessidade de comprovação de prejuízo por quem a alega e a regimes de preclusão não previstos no CPP ( STF:HC 186197 AgR ; HC 191623 AgR; STJ: AgRg no AREsp 1792843 / SP; AgRg no REsp 1617950 / MG).

Obtém-se um processo penal elástico, permissivo e nocivo quanto às formas processuais que modelam o procedimento e aquelas responsáveis pela dinâmica processual acusatória.  Dentro dessa disformidade processual, inversões de atos processuais, morosas comunicações de prisão em flagrante e de realização de audiência de custódia, além do interrogatório do réu como primeiro ato da instrução, são vistos como situações processuais de relativa ofensa ao devido processo penal, cabendo a parte interessada demonstrar o prejuízo que lhe toca.

Essa hiperflexibilização do procedimento criminal não é apenas uma ideia de quem, principalmente depois do CPC de 2015 (v.g art. 139, VI), defende a existência de um direito processual penal com intensa interferência da dogmática processual civil. É, segundo uma possível observação criminológica, uma necessidade de se fazer sempre vivo, e flexível, o Agir Punitivo Estatal (Autoridade Policial, Ministério Público e Poder Judiciário).  Em rápida leitura dos julgados do STJ e do STF, percebe-se que, nos processos em que houve relativização de nulidades absolutas (olha aí um contrassenso difícil de explicar!), o resultado foi uma sentença condenatória. Relativizam-se as formas processuais - as pedras  indispensáveis a um caminho constitucional do procedimento criminal -, para que o eficientismo punitivista esteja livre para agir.

Outro detalhe do caso penal em análise merece ser destacado. O Resp n. 1.808.389-AM se refere a uma situação de tráfico de drogas. Nada mais oportuno para mostrar como o deslocamento do interrogatório para a condição de primeiro ato da instrução gera prejuízos irreparáveis. Partindo-se da concepção de que a política criminal proibicionista, que embasa a Lei n. 11.343/2006, proporciona um processo penal de superencarceramento - basta conferir as sanções penais previstas para alguns tipos penais e o alto número de pessoas presas por tráfico de drogas -, podemos listar, com base em pesquisas empíricas⁵,  algumas características mais comuns nos processos criminais de tráficos de drogas.

Em regra, são processos criminais relativos a pequenas quantidades de droga, com investigações superficiais, que não consideram hipóteses investigativas alternativas quanto ao cometimento do crime (os inquéritos se reduzem ao auto de prisão em flagrante), e as denúncias são generalizações narrativas, com expressões retiradas dos relatos policiais na fase investigativa (ex. fundada suspeita, lugar típico de tráfico etc).  Esses dois aspectos já mostram como é evidente o prejuízo do réu que é interrogado logo no início da instrução.⁶

Nesse contexto, tudo que se almeja, nos processos criminais de tráfico de drogas, é que o réu confirme logo no início do processo essas generalizações narrativas que aparecem sob o nome técnico-jurídico de acusação. Com isso, otimiza-se tempo e desonera a parte acusadora de sua carga probatória, porque esse formato procedimental do interrogatório está montado para que se obtenha a confissão do réu no início do processo. Nessas condições, o interrogatório é uma forma camuflada de estimular o abreviamento do procedimento criminal, a partir de eventual confissão.

Quem atua nas audiências criminais, ou tem por hábito assistir tais audiências, sabe que nos relatos das testemunhas, em regra policiais, há lacunas de informação e contradições abafadas por dizeres genéricos sobre o caso penal.  Por vezes, quando o processo já tramita há anos na justiça criminal, as testemunhas esqueceram totalmente as informações sobre o caso.  Nesses corriqueiros exemplos, fica nítido, como disse Waly Salomão, que "a  memória é uma ilha de edição", e que pode, como se vê, provocar incontornáveis erros judiciais, apoiando acusações frágeis e decisões condenatórias superficiais. Por isso, o procedimento criminal, ao ser normatizado, deve ser pensado com atenção voltada para essa característica maleável e falível da memória humana. Aqui está, mais uma razão - epistemológica (correta determinação dos fatos em contexto jurídico) - para o interrogatório ser o último ato da instrução.   

Por outro lado, nos processos de tráfico de drogas não há, no início do processo, um laudo toxicológico definitivo, que - aí está outra irregularidade processual - costuma aparecer, supreendentemente, no momento da sentença. Por óbvio, então, que, somente ao final da instrução, o réu terá a tranquilidade de pensar qual o melhor caminho a seguir -  silêncio, negar o teor da peça acusatória, confissão total, parcial etc - e combater, eficientemente, todas as eventuais arbitrariedades consumadas na instrução. O réu não só se defende dos fatos, mas também do enquadramento típico e das construções probatórias, que lhe são dirigidas, a todo tempo, pela outra parte

Quem é que acusa e julga no processo penal, especialmente nesses casos de tráfico de drogas? Do 1º Grau a Cortes Superiores, acusadores e julgadores vestem togas pretas sobre suas peles brancas para decidirem sobre a vida de pessoas negras, vidas interrogáveis, incentivadas à purgação da autoria delitiva através da confissão no interrogatório.⁷ E, com frequência, o interrogatório, mesmo ao final da instrução, transforma-se em espaço de dominação mental, de encurralamento de direitos e garantias fundamentais, de incompreensão quanto à presunção de inocência, de dominação corporal pela palavra que chibateia essas pessoas negras, corpos substituíveis, que se replicam a todo instante, alimentando o moinho punitivo que constitui a práxis processual penal brasileira.

O interrogatório, nessas situações de violação do devido processo penal,  para além de ser eventualmente uma deturpação procedimental que o reconecta com uma mordaz política-criminal inquisitória, pode ser, e muitas vezes é,  a retomada de um arquétipo escravagista, de suplício verbal do corpo negro ali amarrado, com algemas, à audiência criminal.  E isso é nítido nos processos criminais de tráfico de drogas, que colocam o interrogatório como primeiro ato da instrução.  

O processo penal brasileiro é uma encruzilhada racial, em que o poder de dizer o direito e a tal prudência do Direito estão sob a batuta de pessoas brancas, que (re) definem as vidas de pessoas negras com investigações, acusações e sentenças condenatórias de quase-morte.  A desigualdade sociorracial brasileira não desaparece quando se instaura um processo criminal.  Na realidade, fica mais nítida, embora ainda sejam insistentes as tentativas de purismo dogmático na invisibilização dessa opressão racial pelo e no processo penal, a exemplo dos arautos do princípio da igualdade jurídica, que até hoje não conseguiram explicar nem estancar o sangue que jorra do genocídio da juventude negra.

Chega, em bom pensar, a reflexão de Luciano Góes, quando destaca que "desde a diáspora africana o extermínio negro é uma permanência na margem brasileira, um projeto político genocida que coloca o negro sempre em cena, como vilão principal, mas nega o racismo como cenário, uma situação que atravessa todos os sistemas penais identificados por Nilo Batista, explícito e representativo hodiernamente no continuum do Direito penal escravagista-doméstico (...)⁸".

Dizer que há racismo estrutural no Brasil, embora seja um ato enunciativo importante, não resolve a questão. Pode servir a uma catarse social sobre a crueldade de nossa dinâmica racial, proporcionando novas leituras sociológicas sobre a realidade brasileira. Com acertada razão está o professor Samuel Vida,  quando expõe que "o termo racismo estrutural tem sido apropriado de uma maneira que esvazia seu sentido, apresentando o racismo como uma espécie de fatalidade"⁹. Na realidade, no processo penal, algo a mais precisa ser feito. Os institutos processuais devem ser pensados como formas de tentar corrigir, ou aos menos reduzir, esse abismo racial que infecta o sistema de justiça. Há, por necessidade histórica de justiça étnico-racial, um dever de evitar opressões raciais no processo penal. Essa é a roda na qual deve girar a atuação dos sujeitos processuais. 

Ter o interrogatório ao final da instrução é contar com a possibilidade de que a grande massa de pessoas negras, criminalizadas no seu existir, tenha condições de elaborar as próprias narrativas sobre os fatos. Não é apenas uma questão procedimental ou de nulidade absoluta. É muito mais do que isso: vidas negras precisam ser preservadas, a partir da construção de um procedimento criminal antirracista.

Que o interrogatório deixe de ser um Pelourinho e se torne um espaço de escuta sensível!

__________

1 NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. São Paulo: D'Plácido, 2020, p. 1089.

2 FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 44-45.  

3 GRINOVER, Ada Pellegrini. O código modelo de processo penal para Ibero-América 10 anos depois. Derecho PUCP: Revista de la Facultad de Derecho, n. 53, p. 949-959, 2000.

4 GALEANO, Eduardo. As veias abertas da América Latina. Porto Alegre: LPM, 2017, p. 18. 

5 Nesse sentido, confira-se a tese de doutorado de REZENDE, Beatriz Vargas Ramos Gonçalves de. A ilusão do proibicionismo: estudo sobre a criminalização secundária do tráfico de drogas no Distrito Federal. 2011 (UNB).

6 Nesse sentido, cf.  MATTOS, Saulo. Ministério Público, Persecução Penal e tráfico de drogas: achados empíricos.  São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2019.  

7 Falamos sobre composição racial do sistema de justiça brasileiro no texto de inauguração da presente coluna. Disponível aqui.

8 GOÉS, Luciano. O realismo marginal racial brasileiro. In: Rev NuestraPraxis, jan-jun.2018, p. 38-55.

9  Entrevista disponível aqui. Acesso em 25. Fev. 2021.