Ouvi dizer que a Constituição de 1988 muda, sem que tenha mudado. Quanto mais queijo, mais buracos. Quanto mais buracos, menos queijo. Um paradoxo digno de reflexão. A isso chamam de "mutação constitucional", um fenômeno típico de uma "Constituição Viva".

A doutrina da Constituição Viva (Living Constitution) é influente nos Estados Unidos por duas razões especiais: i) nesse país, desde 1787, a Constituição é a mesma; ii) é dificílimo aprovar uma emenda à Constituição norte-americana¹, razão pela qual somente 27 emendas foram promulgadas em mais de 200 anos². Os dois aspectos, juntos, desafiam a sociedade.

Nesse contexto desafiador, muitos juristas sustentam que não faria sentido que pessoas vivas fossem governadas por pessoas mortas, sobretudo quando o documento que as governa é do século XVIII e sua alteração afigura-se tão tormentosa.

Para contornar essas dificuldades, muitos passaram a defender que a Constituição norte-americana, cuja alteração é bastante complexa e que conta com mais de 230 anos de idade, deveria ser lida à luz dos valores atuais. Seu significado seria cambiante, de modo a acompanhar as mudanças da sociedade.

No Brasil, o panorama é exatamente o oposto: i) a Constituição tem pouco mais de 30 anos; ii) a CF/88 já foi emendada 108 vezes. De tão recente, muitos constituintes ainda estão vivos e entre nós. Fernando Henrique Cardoso, Luís Inácio Lula da Silva, Michel Temer, Aécio Neves, Geraldo Alckmin e Nelson Jobim foram constituintes. Vivemos um governo dos vivos sobre os vivos e, na dúvida, os próprios redatores da Constituição são testemunhas vivas daquilo que produziram.

Até mesmo um dado professor, que nutre uma profunda antipatia pelo originalismo, reconhece que "...não é democrático que, pouco tempo depois da elaboração de um texto constitucional ou derivado, ele seja interpretado sem atenção ao que foi decidido na ocasião pelos representantes do povo" (SARMENTO, 2014. p. 417).

Uma obviedade, mas que precisa ser explicitada. Claro que não é democrático ignorar o que foi decidido pelo constituinte originário, ainda mais quando isso aconteceu há tão pouco tempo. E acrescente-se: emendar a Constituição brasileira é tarefa simplória. Não há desculpa para fugir desse processo, que acontece todos os anos.

Apesar de tudo, juristas brasileiros mais ansiosos já falavam em "mutações constitucionais" apenas 15 anos após a promulgação da Constituição de 1988. Basta verificar a data da publicação do artigo intitulado "O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional", assinado por Gilmar Ferreira Mendes em abril de 2004³. 

Na visão do ministro, cabe ao Senado apenas dar publicidade à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso. Na prática, a ideia reduz o Senado a um Diário Oficial do STF. E a ideia foi veiculada no próprio periódico científico da Instituição vitimada pelo construto teórico. 

Como o constituinte originário tratou esse assunto na Assembleia Nacional? Estas foram as palavras do constituinte Michel Temer, por ocasião da 7ª Reunião Extraordinária da Subcomissão do Poder Judiciário e do Ministério Público, em 28/4/1987⁴: 

Durante muito tempo, meditei sobre o papel do Senado no controle da constitucionalidade das leis. Aparentemente, este papel é inútil. Mas, verificando as competências na atual Constituição - faço essa pergunta, porque vai ser importante para a nova Constituição -, constatei que é competência privativa do Senado a suspensão da execução da lei, assim declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Mas V. Ex.ª diz: Ora, bastaria o Supremo, na sua função de Corte constitucional, no instante em que exercita essa função, dizer que é inconstitucional, que não se aplica mais. O efeito seria erga omnes, em relação a todos os interessados. Entretanto, [...] ao conferir essa competência ao Senado, talvez se tenha tido em vista exatamente aqueles instantes em que o Supremo Tribunal Federal, no caso concreto, decide uma determinada matéria e [...] soluciona o caso concreto mediante a declaração de inconstitucionalidade da lei [...]. 

Nesse sentido, Sr. Ministro, pergunto: Cria-se ou não a Corte constitucional? Confere-se ao Supremo Tribunal Federal, [...] não sabemos o que a Constituinte vai decidir. Não é o caso de se manter essa competência do Poder Legislativo, por meio do Senado Federal? Até porque, quando se confere ao Poder Legislativo essa competência, parece-me que é fruto de uma homenagem que o constituinte sempre faz à teoria da tripartição do Poder, ao inter-relacionamento dos Poderes. Veja V. Ex.ª que a representação nasce do Executivo, é julgada pelo Judiciário, mas a suspensão da execução se dá pelo Legislativo. A missão é tão grande, neste sentido, Sr. Ministro, penso eu, tão grandiosa, que os três Poderes se entrelaçam para cumprir a finalidade de suspender a execução da lei. - Grifo nosso. 

O constituinte sustentou a manutenção da competência do Senado com entusiasmo, exatamente para prestigiá-lo como instituição. O interlocutor, a quem se dirigia o constituinte Michel Temer, era um ministro do STF convidado para pluralizar o debate na Subcomissão: o Ministro Paulo Brossard.

Brossard foi muito além da sugestão de Michel Temer. Não apenas defendeu que a decisão do STF dependia da atuação do Senado para que a lei fosse suspensa, mas sustentou ainda que o Senado deveria ter a discricionariedade para decidir se e quando suspenderia a norma declarada inconstitucional pelo STF. Noutras palavras, uma ideia absolutamente oposta à "mutação constitucional" alegada por Gilmar Mendes, 15 anos após a promulgação da Carta Outubrina. Nesse sentido⁵: 

Quando o Supremo Tribunal Federal julga uma questão, reputa inconstitucional uma lei num determinado caso, às vezes ele o decide por maioria de um voto - isso não é incomum. Cabe politicamente indagar se convém suspender a execução de uma lei que o Supremo Tribunal Federal dividiu ao meio e por diferença de um voto apenas inclinou-se pela inconstitucionalidade, pois amanhã, pode mudar a composição do Tribunal, um Ministro se aposentar, outro de orientação diferente assumir e decidir o contrário, também por um voto. Obviamente, não seria conveniente que se suspendesse a execução da lei com base num julgado, até por que um julgado pode ser objeto da crítica pertinaz séria, científica e, amanhã, o próprio Tribunal dirá: Não, a decisão não estava correta, não é inconstitucional. Parece-me claríssimo que o Senado tenha discrição para suspender a decisão ou não, segundo o seu critério, o seu juízo. Não teria sentido se essa atribuição fosse dada ao Senado em caráter quase que cogente. Recordo ter ouvido, certa vez, uma frase de Pontes de Miranda que diz: "O Senado não é cartório do Supremo Tribunal Federal". - Grifo nosso. 

Vê-se que a preocupação na Assembleia Nacional Constituinte era a volatilidade dos entendimentos do Supremo Tribunal Federal, que poderiam flutuar ao longo do tempo, sendo temerário suspender uma lei declarada inconstitucional de maneira imediata e irrefletida.

E estavam certos.

Não faz muito tempo, ministros do STF diziam que apenas a polícia poderia investigar, jamais o Judiciário e o Ministério Público. Depois, polícia e Ministério Público, jamais o Judiciário (RE 593727). Agora, alguns ministros sustentam que polícia e Judiciário (INQ 4781), não o Ministério Público (ADI 3034). Em todas as vezes, estavam interpretando a mesma CF/88.

Até 2016, o STF entendia que era competente para arbitrar conflitos de atribuição entre promotores e procuradores da república. A partir de 2016, o STF mudou de opinião, apontando que a solução deveria ser operada pelo procurador-Geral da República (ACO 924/PR, j. em 19/5/2016). Em 2020, o STF volta a mudar de ideia, indicando que o impasse deve ser resolvido pelo Conselho Nacional do Ministério Público (ACO 843/SP e PET 4575. j. em 5/6/2020).

Curioso. Quando a Constituição de 1988 foi promulgada, não existia CNMP. E eu posso assegurar que já existiam conflitos de atribuição. E não se diga que a EC 45/04 atribuiu essa competência ao CNMP, porque isso não ocorreu. Intrigante. Mas não pretendo ir além.

Para o que nos importa, parece mesmo precoce, açodada, precipitada e temerária a avidez em suspender a execução de uma lei declarada inconstitucional pelo STF, exatamente como vaticinou-se nos átrios da Assembleia Nacional Constituinte.

Na opinião do professor Gilmar Mendes, 15 anos depois, a Constituição teria mudado sem que o seu texto tenha mudado. É difícil confirmar ou infirmar esta proposição. Outros professores já falavam em "anacronismo" do significado constitucional original apenas 20 anos depois de promulgado o texto. Por exemplo, Virgílio Afonso da Silva, titular da Cátedra de Direito Constitucional da USP (2011, p. 96). Uma obsolescência constitucional em até 5 (cinco) copas do mundo.

A esta altura, já é possível fornecer uma primeira pista sobre "mutações constitucionais": coincidentemente, "mutações constitucionais" costumam elevar os poderes de quem as proclama. A propósito, Mark Tushnet já advertira: "it would not be surprising to find judges supporting judicial supremacy; it makes their job more important and interesting" (1999, p. 7). Atribuir vida a um ser inanimado pode ser uma maneira de atribuir vida às nossas vidas.

Referências bibliográficas:

MENDES, Gilmar Ferreira. "O Papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional". Revista de informação legislativa, v. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004.

 

SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cláudio. Pereira de Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2a Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. Conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011.

TRIBE, Laurence H. The Invisible Constitution. Oxford Press, 2008.

TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from The Courts. Princeton Press. 1999.

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1 Uma emenda re­clama a anuência de pelo menos 3/4 dos estados da federação, que se manifestam por meio dos seus parlamentos (ou por outras ma­neiras previstas nas cartas estaduais), além de um consenso de 2/3 dos congressistas.

2 A doutrina controverte se a Vigésima Sétima Emenda foi ou não validamente ratificada, sobretudo pelo tempo decorrido até a aprovação pelo estado de Michigan. A esse respeito: TRIBE, Laurence H. The Invisible Constitution. Oxford Press, 2008. p. 3.

3 MENDES, Gilmar Ferreira. "O papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional" Revista de informação legislativa, v. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004.

4 Assembleia Nacional Constituinte, Ata de Comissões, pp. 155-156.

5 Idem. Assembleia Nacional Constituinte, Ata de Comissões, p. 156.