Ao contrário da regra geral dos processos judiciais, no qual a publicidade dos atos processuais é a regra geral, quanto aos que versem sobre arbitragem existe a possibilidade de as partes estipularem a confidencialidade do procedimento o que, em alguns casos, pode se revelar vantajoso, especialmente no mundo dos negócios, no qual o sigilo pode melhor resguardar o interesse dos envolvidos na disputa visando o desenvolvimento empresarial, societário, tecnológico ou comercial, dentre outros.

De acordo com o art. 1º, IV da CF/88, a livre iniciativa constitui um dos fundamentos da República, além de representar um dos princípios gerais da atividade econômica e financeira (art. 170, caput da CF/88). Assim, qualquer intervenção estatal no domínio econômico que venha a mitigar ou suprimir a autonomia da vontade das partes, a exemplo do afastamento pelo Judiciário da cláusula que estipula a confidencialidade do procedimento arbitral, inclusive com relação a eventuais processos judicias que versem sobre arbitragens sob sigilo, somente se justificaria para resguardar os princípios constitucionais da ordem econômica previstos no art. 170 da Lei Maior, impondo-se o respeito à livre iniciativa e à livre concorrência, que em uma economia livre restringe a interferência estatal nas ações realizadas pelas pessoas e empresas.

Apesar de a Lei de Arbitragem não prever a confidencialidade como regra na arbitragem, ela encontra previsão na maioria dos regulamentos das instituições arbitrais. No âmbito brasileiro podem ser mencionados, por exemplo, o artigo 14 das regras da CCBC; os artigos 10 e 20.1 das regras Amcham; o artigo 13.1 das regras da Camarb; e os artigos 46 e 47 das regras da FGV. No plano internacional a confidencialidade também constitui a regra, conforme se observa do artigo 6º do Estatuto da ICC, do artigo 37 do regulamento das arbitragens internacionais da ICDR, braço internacional da AAA e do artigo 30 do regulamento da LCIA.

É bem verdade que se o processo tiver como parte a Administração Pública, incidirá obrigatoriamente o princípio da publicidade, previsto no artigo 37, caput, da CF/88, reafirmado pelo artigo 2º, § 3º da Lei de arbitragem, sob pena de nulidade.

Com relação aos processos judiciais que versam sobre arbitragens, o art. 189, IV do CPC prevê o segredo de justiça, incluindo o cumprimento da carta arbitral, desde que haja comprovação em juízo da estipulação da cláusula de sigilo pelas partes. Ocorre que, apesar dessa previsão legal expressa, tem-se observado a existência de uma polêmica na jurisprudência do TJSP, com relação à constitucionalidade do artigo 189, IV do CPC.

Com relação especificamente aos processos judicias que versam sobre arbitragens, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, ao julgar o Agravo de Instrumento 2263639-76.2020.8.26.0000, em 02 de março de 2021, recusou a aplicação do sigilo processual previsto no art. 189, IV, do CPC a uma ação anulatória de sentença arbitral, com fundamento na aplicação do artigo 93, IX da CF/88. No mesmo sentido, verifica-se a decisão monocrática do Desembargador Azuma Nishi, na Apelação Cível 1048961-82.2019.8.26.0100, em 15 de março de 2021. Importante salientar a posição no sentido da nulidade desse tipo de decisão, diante da violação da cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF/88), reafirmada pela Súmula Vinculante nº 10, já que a decisão competiria ao Órgão Especial.

Discordamos, com todas as venias, do entendimento acima. Tanto que no Agravo de Instrumento 2110621-35.2020, julgado pela 2ª Câmara de Direito Privado, em 17 de dezembro de 2020, envolvendo apenas a partilha de bens de pessoas maiores e capazes em razão de divórcio, o TJSP reconheceu o direito ao segredo de justiça, visando resguardar dados das partes protegidos pelo direito constitucional à intimidade, como declarações de Imposto de Renda e extratos bancários. No mesmo sentido é o Agravo de Instrumento 2103902-71.2019, julgado pela 3ª Câmara de Direito Privado do TJSP em 26 de junho de 2019, impondo-se, por dever de coerência, que seja levada em consideração tal posicionamento na abordagem do segredo de justiça nos processos judiciais que analisam arbitragens.

No sentido da constitucionalidade do segredo de justiça, previsto para as ações que versem sobre arbitragem, em 13 de setembro de 2021, a 33ª Câmara de Direito Privado do TJSP deu provimento ao Agravo de Instrumento 2071707-62.2021 para determinar a tramitação em segredo de justiça em processo judicial versando sobre arbitragem, cujo termo de arbitragem previu expressamente o sigilo de todas e quaisquer informações relacionadas à arbitragem.

A recente Resolução nº 421 do CNJ, de 29 de setembro de 2021, que estabelece diretrizes e procedimentos sobre a cooperação judiciária nacional em matéria de arbitragem e dá outras providências, prevê em seu art. 4º que "Desde que a confidencialidade do procedimento arbitral seja comprovada, os pedidos de cooperação judiciária entre juízos arbitrais e órgãos do Poder Judiciário deverão observar o segredo de justiça, na forma prevista no artigo 189, IV, do Código de Processo Civil, e no artigo 22-C, parágrafo único, da Lei de Arbitragem".

Ainda, o Enunciado nº 99 da II Jornada Prevenção e solução extrajudicial de litígios, do Conselho da Justiça Federal, dispõe que "O art. 189, IV, do Código de Processo Civil é constitucional, devendo o juiz decretar segredo de justiça em processos judiciais que versem sobre arbitragem, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo".

Assim, não obstante à existência de entendimentos diversos, sustenta-se neste artigo a constitucionalidade do art. 189, IV do CPC, ao entendimento de que o artigo 93, IX, da CF/88 deve ser interpretado sem desprezar os mandamentos constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que protegem o segredo do negócio, além da autonomia constitucional da vontade.

*Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira é doutor e mestre em Direito pela PUC/SP. Procurador do Estado de São Paulo.

**Carlos Eduardo Montes Netto é doutorando e mestre em Direitos Coletivos e da Cidadania pela UNAERP. Juiz de Direito do Estado de São Paulo.