Encontram-se em tramitação no Congresso Nacional importantes propostas legislativas destinadas à ampliação dos canais de acesso ao crédito e aprimoramento das regras de garantias, Entre elas estão o Projeto de Lei 4.188/2021, que propõe o aperfeiçoamento da legislação sobre as garantias do crédito, e a Medida Provisória 1.103/2022, que institui o regime jurídico geral da securitização de créditos.

Trata-se de importante movimento de modernização do direito civil patrimonial, sobretudo na parte relativa aos direitos reais de garantia, há muito reclamada, pois o regime adotado pelo Código Civil de 2002, salvo algumas exceções, é o mesmo do Código de 1916, concebido no ambiente da atividade agrícola que caracterizava a sociedade brasileira do século XIX.

Para transformar essa realidade, a reforma prevista no Projeto de Lei 4.188/2021 reúne propostas sobre a formação, execução e extinção dos contratos de crédito com garantia real, entre elas (i) recarregamento da hipoteca ou da garantia fiduciária, pela qual essa garantia acolha novas operações de crédito; (ii) efeitos do registro do contrato de alienação fiduciária da propriedade superveniente (CC, art. 1.361, § 3º); (iii) tratamento legal especial para financiamento de moradia, notadamente o que exonera o devedor inadimplente da responsabilidade de pagamento do saldo devedor remanescente, se o produto do leilão não for suficiente para satisfação integral do crédito; (iv) adequação dos procedimentos de intimação e de vedação de arrematação por preço vil às regras do Código de Processo Civil; (v) execução hipotecária extrajudicial no âmbito do Registro de Imóveis.

A Medida Provisória 1.103/2022, por sua vez, institui as normas gerais sobre a atuação das companhias securitizadoras e sobre as operações de cessão de crédito vinculadas a emissão de títulos lastreada nos créditos cedidos e a colocação desses títulos no mercado, denominados Certificados de Recebíveis, reunindo em um só texto legal as normas que até então se encontravam dispersas no ordenamento.

Nesse contexto merece atenção a proposta de tipificação do Agente de Garantia, mediante inclusão do art. 853-A, em novo capítulo, entre as várias espécies de contrato do Título VI do Livro I do Código Civil.

Trata-se de gestão de operações de crédito e respectivas garantias, em regra convencionada mediante negócio jurídico pelo qual os direitos correspondentes à garantia, incluindo o eventual produto da excussão, são atribuídos em caráter fiduciário a um agente de garantia, com o encargo de administrar empréstimos concedidos por dois ou mais credores a um único tomador, nos quais em geral a garantia é compartilhada, assim como em project finance ou outras operações de crédito cuja complexidade demande ou justifique a concentração dos atos de gestão na pessoa de uma das instituições emprestadoras ou na pessoa de um terceiro.

Caracteriza-se como negócio jurídico de transmissão condicional, em caráter fiduciário, há muito reconhecido como importante mecanismo de tutela especial em relação a certas modalidades de negócio, típicas da sociedade contemporânea, cuja administração, por exigir expertise, é confiada a terceiros, profissionais especializados, e exigem novas e complexas estruturas patrimoniais.

Ressalta, nesses casos, a necessidade de transmissão da propriedade ao administrador, com indispensável segregação dos direitos transmitidos e sua alocação em um patrimônio separado, de afetação, como forma de evitar confusão dos direitos do investidor e do administrador em uma única massa, na qual o investidor não seria mais do que simples credor quirografário do administrador.

O direito positivo brasileiro tem tratado desse tema em relação a algumas situações específicas, mas de modo tímido, esparso e errático¹, e por isso se defende há muito a necessidade de reexame crítico desse emaranhado de textos legais dispersos e sua sistematização mediante instituição de um regime jurídico da fidúcia, no qual sejam definidas as regras gerais de atribuição, segregação e afetação patrimonial em termos precisos, como forma de delimitação de riscos e de responsabilidade capaz de incentivar investimentos da iniciativa privada².

 

A proposta apresentada no PL 4.188/2021, assim como a Medida Provisória 1.103/2022, que institui o regime jurídico geral da securitização de créditos, evidenciam o renovado interesse pela regulamentação da atribuição fiduciária para administração, pela qual, entre outras funções, é possível atribuir "a um sujeito a titularidade das garantias a serem exercidas em benefício de um conjunto de credores (...), com a inegável vantagem otimizar o aproveitamento dos bens, potencializando o valor dos ativos e as chances de recuperação do crédito"³.

Entretanto, a par da proposta de tipificação da administração fiduciária de garantias entre as espécies de contrato reguladas pelo Código Civil, mediante inclusão do art. 853-A, o mesmo Projeto de Lei 4.188/2021, nos seus arts. 2º ao 11, propõe novamente a regulamentação desse "serviço de gestão especializada de garantias", caracterizando-o de forma anômala como "contrato de gestão de garantias", que não se compatibiliza com os elementos do negócio jurídico de natureza fiduciária e os fundamentos do sistema de direitos reais.

De acordo com essa proposição, o pretendente à obtenção de crédito contrataria uma empresa, a que o Projeto atribui a denominação de instituição gestora de garantias (IGG), que haveria de representar os interesses tanto do devedor como dos credores.

Para esse fim, o contratante da IGG atribuiria bens a essa empresa em garantia antes mesmo da existência de crédito a ser garantido, encarregando-a de avaliá-los, buscar oportunidades de crédito, formalizar as operações de crédito e gerir essas operações no interesse do devedor (art. 5º), mas também no interesse dos credores, ao prever que, quando da constituição do crédito, a IGG "atuará em nome próprio e em benefício da instituição financeira, de acordo com os termos estabelecidos entre si" (art. 3º, § 5º). A partir desse momento a IGG passará a prestar serviços à instituição credora, correspondentes à avaliação da garantia, gestão, manutenção e controle da operação de crédito, gerenciamento do seu risco, declaração de vencimento antecipado e execução do crédito, entre outras atividades de gestão do crédito previstas no § 1º do art. 3º do Projeto de Lei.

A prestação de serviços por um mesmo agente de garantias a ambos os contratantes - devedor e credor -, na mesma operação de crédito, sugere inexistência de equidistância e neutralidade necessárias ao cumprimento do seu dever fiduciário de lealdade, sobretudo em situação caracterizada por elevado potencial de contraposição de interesses dos seus representados, como seriam os casos de vencimento antecipado da dívida e divergências em procedimento de execução do crédito e excussão da garantia.

Independentemente desse anunciado conflito de agência, potencializado por essa dupla representação, a criação dessa nova espécie de agente de garantia suscita reflexão de outra natureza, envolvendo a própria justificativa da proposição legislativa.

Com efeito, segundo a exposição de motivos, a criação dessa instituição gestora e a atribuição de bens à própria IGG seriam necessárias para viabilizar a utilização desses bens em garantia de vários empréstimos, mas essa premissa é falsa, pois a utilização de um mesmo bem em garantia de múltiplas operações de crédito é legalmente possível independentemente da atuação de um agente de garantia, muito embora se possa reconhecer o ganho de tempo e custos dessas operações quando a cargo de um Agente de Garantia.

Dispõem os arts. 9º e 9º-A da lei 13.476/2017 que qualquer pessoa física ou jurídica pode contratar múltipla oneração de seus bens mediante compartilhamento de garantia fiduciária independentemente de assistência de um agente de garantia, ficando claro que não é a existência de um agente especial de garantia que viabilizaria o aproveitamento do potencial de um bem para garantia de múltiplas operações de crédito.

E, além disso, o art. 15 do PL 4.188/2021 propõe a inclusão do art. 1.478-A no Código Civil, para facultar ao proprietário a livre contratação de hipoteca em garantia de várias obrigações, independentemente da assistência de qualquer agente de garantia.

A par desses aspectos e, ainda, da concentração da representação do credor e do devedor na pessoa da IGG, a tipificação anômala proposta pelos arts. 2º ao 11 do Projeto é incompatível com alguns dos mais elementares fundamentos do Direito Privado, entre os quais se apontam, a título ilustrativo:

a) Inversão da relação de subordinação do acessório (garantia) ao principal (obrigação), pois o Projeto prevê a atribuição de bens em garantia à IGG sem que tenha sido constituída previamente qualquer obrigação, como exige o art. 1.419 do Código Civil;

b) Dispensa de averbação das operações da IGG no Registro de Imóveis, redirecionando a essa empresa privada uma função que, por expressa disposição da Constituição Federal (art. 236), é atribuída a órgão central do sistema registral imobiliário brasileiro, no qual se concentram todos os dados sobre os direitos reais imobiliários.

A partir do conflito de interesses que pode se verificar na atuação da IGG, o aspecto mais preocupante dessa proposição é, sem dúvida, a dispensa do registro das garantias em favor de múltiplos credores, quando a garantia é recebida diretamente pela IGG (art. 5°, § 2°, do Projeto). Não é sem razão a preocupação diante do que ocorreu com a crise americana de 2008 (Subprime) por conta da enorme dificuldade que existiu para identificar os credores no sistema MERS (Mortgage Electronic Registration Systems), utilizado como registro eletrônico de hipotecas, que dispensa aquele feito no "condado" do imóvel. Esse registro eletrônico de hipotecas parece ter sido a inspiração para o discutido Projeto de Lei brasileiro, e naquele momento de grave crise das hipotecas americanas se evidenciou a existência de confusão das identidades reais das entidades credoras, com reflexo dentro do sistema judicial e no processo de execução hipotecária. Outras dúvidas foram suscitadas nos tribunais americanos quanto à legitimidade da MERS para execução das garantias, a subversão da governança do sistema de registro de imóveis e a sua responsabilidade pela crise.  No Projeto discutido o risco se mostra ainda mais grave, visto que nem mesmo é criado um registro eletrônico dessas operações entre as instituições de crédito, porque simplesmente foi dispensado "qualquer novo registro ou averbação".⁴ Não se mostra conveniente adotar esse modelo, e com ele aceitar os seus riscos, sem que se faça a necessária e adequada regulação dessa atividade de modo a assegurar o interesse de todos os envolvidos, especialmente dos devedores.

Por fim, a duplicidade de tipificação do contrato de administração fiduciária de garantias deve ser objeto de profunda revisão por incompatível com a noção de unidade e consistência do ordenamento, como deflui do art. 7º, IV, da Lei Complementar nº 95/1998, que veda a sujeição de uma mesma matéria a mais de um regime jurídico.

A lei admite que, a par da tipificação estabelecida no Código Civil, sejam instituídas regulamentação que disponha apenas sobre as particularidades da situação especial, com remissão à norma legal adequada constante da codificação⁵.

O caso específico, em que se depara com dupla proposição para a mesma situação, recomenda a opção por aquela que melhor se ajuste ao sistema, que, nesse caso, é inclusão do art. 853-A no Código Civil, proposta pelo art. 15 do PL 4.188/2021.

Não obstante, merece atenção a conveniência de aproveitamento da proposta formulada pelos civilistas integrantes do Grupo de Estudos Temáticos criado pela Portaria SEPEC n. 826, de 19.1.2021, da Secretaria da Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia, que contempla a inclusão dos arts. 853-A a 853-E no Código Civil, além da instituição de normas especiais para disciplinar a atuação de agentes de garantia no Sistema Financeiro Nacional, suprimindo-se a dupla tipificação preconizada pelos arts. 2º ao 11 desse mesmo Projeto de Lei para evitar a subsistência de normas que constituam bis in idem.

Assim, na medida em que o Projeto atende a importante demanda por melhoria do ambiente de negócios, confia-se em que os aperfeiçoamentos a que será submetido no Congresso Nacional preservarão a coesão e a unidade do ordenamento, afastando o risco de controvérsias que levem à judicialização e frustrem os propósitos do legislador.

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1 Disso é exemplo a Lei 8.668/1993, que dispõe sobre a atribuição da propriedade a uma sociedade administradora de fundos de investimento imobiliário, mas em caráter fiduciário, que condiciona o exercício do domínio à realização do escopo para o qual foi contratada, no interesse dos investidores.