É notável nos últimos anos o crescente valor da autonomia privada, não só entre os liberais, mas sobretudo no meio social. Percebe-se na sociedade claramente o desejo de reduzir a interferência do Estado e assegurar a mais ampla liberdade nos assuntos da vida privada. Esse movimento da sociedade tem provocado transformações importantes no Direito Privado.

A afirmação do "Triunfo da Autonomia Privada"¹ no tratamento da insolvência, que dá título a este artigo, foi lançada em decisão do Tribunale Civile di Roma, Sezione Fallimentare, no registro de concordata preventiva e acordos de reestruturação de dívidas n. 09/06, de 4 de outubro de 2006, feita em tom de crítica à reforma da lei, que substituiu o princípio da autoridade judicial pela soberania da decisão dos credores no processo de concordata.

A referência a esta decisão italiana é feita por Juan Luis Goldemberg Serrano, jurista chileno, ao iniciar excelente monografia sobre "La Visíon Privatista del Derecho Concursal" (Thomson Reuters La Ley, 2015, p. 3). E a provocação que ela encerra é inevitável em face da Lei brasileira de insolvência (lei 11.101/2005).

Não há dúvida sobre a influência da lógica privatista na formulação da nossa Lei, que regula a recuperação da empresa em crise e a falência no Brasil, fruto do movimento que, a partir do final do século passado, provocou sucessivas reformas nos países ocidentais no tratamento da insolvência e das empresas em crise. A mais significativa inovação da Lei está na outorga de poderes aos credores para decidir sobre o plano de recuperação da empresa em crise, substituindo-se a autoridade judiciária pela soberania da deliberação privada dos credores na decisão sobre os destinos da empresa.

A partir desse novo modelo legal de recuperação da empresa em crise se sustenta que não cabe ao juiz interferir na deliberação dos credores e no plano de recuperação, porque a autonomia privada deve prevalecer ou triunfar. É uma mudança de modelo, tendo em vista aquele vigente na chamada terceira fase do direito falimentar no Brasil, inaugurada com o Decreto-lei n. 7.661/1945, resultado do anteprojeto de Trajano Miranda Valverde, que reduziu a influência dos credores no processo de concordata e concentrou os poderes nas mãos do juiz, a ponto de Valdemar Ferreira afirmar que concordata não é, mas reajustamento judicial da situação financeira do comerciante insolvente, independentemente da vontade dos credores (Tratado de Direito Comercial, vol. 15, p. 269-271).

E a propósito da concentração de poderes do juiz na concordata deixou registrado Miranda Valverde, em sua famosa obra, o seguinte: "A lei vigente, com a estruturação processual da concordata, submete a magistratura à pesada prova de competência. Dá-lhe atribuições delicadas e poderes amplos, com duplo objetivo: o de resolver, honestamente, o conflito de interesses individuais e o de preservar a empresa mercantil contra a ameaça de sua destruição. Se os juízes falharem, a desmoralização do instituto evidenciará a incapacidade do judiciário para tão elevada missão. Mas esperamos que isto não suceda. E não sucederá, se os juízes forem intransigentes na observância dos preceitos legais que impõem condições e requisitos para a obtenção do favor, para cuja concessão é o juiz mero instrumento da lei" (Comentários à Lei de Falências, v. II, 4ª ed., Ed. Forense, revista e atualizada por J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos, p. 238)

Até o decreto-lei 7.661/1945, por força do Código Comercial (primeira fase), e depois pelo Decreto n. 917, de 1890 - Lei Carlos de Carvalho (segunda fase), os credores tinham protagonismo nos processos de reorganização falimentar, moratória e acordo para evitar a falência, e ao juiz se reservava uma participação distante, quase limitada à decretação da falência quando não atendidas as condições para o acordo de reorganização, ou quando não cumpridas as obrigações assumidas.

A lei de 1945 alterou este cenário ao concentrar poderes no juiz, de forma que a lei atualmente em vigor rompe com longo período de judicialização da concordata para marcar o início da quarta fase do direito falimentar no Brasil. É natural que a alteração do modelo de recuperação promovida pela lei atual, sob os influxos privatistas, e que se afastou do controle exclusivamente judicial do processo de concordata, tenha motivado o entusiasmo com o modelo de autonomia concedida aos credores.

Não há dúvida quanto ao fato de que a lei entregou aos credores a legitimidade para deliberar a respeito do plano de recuperação judicial da empresa em crise, alterando o modelo fundado na autoridade judiciária. Todavia, ao valorizar a deliberação dos credores a Lei não afastou a necessária interferência do juiz nesse processo. A questão está em definir o papel do juiz e os limites do poder que tem para efetivamente intervir no processo de recuperação judicial.

A ideia que moveu esse processo de reformas, e que ganhou impulso com as crises subprime e europeia, é a de entregar aos credores a responsabilidade pela busca da melhor resposta para a crise do devedor, porque são eles efetivamente que sofrerão as consequências da insolvência. Propõe-se a retirada do Estado desta relação para que o juiz passe a uma função heterônoma, subordinada ao quanto deliberado pelos credores. Há, portanto, nesse modelo privatista, de um lado a decadência do "princípio autoritário", e de outro, a outorga de poderes aos particulares (credores) para decidir sobre os meios de recuperação da empresa em crise (Juan Luis Goldenberg Serra, op. cit., p. 11).

Para compreender a lógica privatista e procurar definir os limites de atuação do juiz no processo de recuperação judicial é necessário lembrar que a particular atenção que se verifica na doutrina a respeito da falência e da concordata se deve ao fato de que o devedor não honrou a palavra dada, fenômeno que tem enorme relevância no ordenamento liberal. Afinal, falir vem do latim fallo e fallere, que significa, de acordo com o registro de António Gomes Ferreira, enganar, induzir em erro, trair (a palavra dada), faltar (às promessas) (Dicionário de Latim Português, Porto Editora, p. 474). A ideia de enganar é a que mais se encontra no registro dos dicionários para a origem latina de falir e remonta, com o mesmo sentido, a Roma e Grécia antigas, em textos de Ovídio e Ésquilo, como registra Renzo Tosi (Dicionário de Sentenças Latinas e Gregas, trad. de Ivone Castilho Benedetti, ed. Martins Fontes, n. 268, p.124-125).

A quebra da palavra dada afeta naturalmente as relações sociais. Todavia, o efeito da promessa quebrada é mais grave quando se verifica no ambiente de negócios, no qual se dá especial valor à confiança. A ideia de que o devedor deve cumprir a obrigação, custe o que custar, própria do liberalismo, continua atual, daí a repercussão que se verifica quando ocorre a falência ou o pedido de recuperação judicial, porque o devedor faltou com a palavra. E a reação dos credores nesse momento nem sempre é ditada pela racionalidade, especialmente porque, como anota o Ministro Luis Felipe Salomão, a propósito da evolução do direito falimentar, "em relação ao devedor falido, todavia, a evolução foi bem mais penosa, porquanto a ideia da 'quebra' sempre esteve aliada ao de comerciante desidioso ou de má-fé" (Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência, 3ª ed., ed. Forense, p. 6).

É histórica a pretensão de impor castigos a certos comportamentos que dão lugar a situações de insolvência e este aspecto sancionador, que é comum no concurso de credores, decorre da ideia de que o devedor inadimplente não é honesto e cumpridor das obrigações assumidas. De outra parte, explica-se a rigidez absoluta que se impõe ao cumprimento das obrigações em razão do legado que recebemos do liberalismo a partir da revolução francesa, que moldou os códigos oitocentistas e a formação da cultura jurídica. Na visão liberal, o devedor deve cumprir exatamente o que prometeu, no tempo e na forma. Se faltar ao cumprimento devido, e na forma devida, o devedor deverá acertar as contas com o credor, e esta relação, na visão liberal, é exclusivamente privada, na qual não há interferência do Estado.

Sucede que essa visão liberal do inadimplemento da obrigação como assunto privado se modificou a partir, especialmente, da quebra da Bolsa de Nova York (1929), quando o mundo ocidental assistiu mais claramente a uma mudança importante do papel do Estado, que deixou a sua posição equidistante para interferir diretamente nas relações privadas, com o propósito de promover o bem de todos. Essa postura do Estado intervencionista sempre foi criticada pelos liberais, e a tensão das posições resultou em mudanças legislativas, ora para fortalecer os poderes do Estado, ora para abrigar teses liberais ou neoliberais. E nesse ambiente de continua transição do Estado Liberal para o Estado Social, de avanços e retrocessos, se insere a atual lei 11.101/2005, que volta a ver no inadimplemento da empresa uma relação exclusivamente privada entre o devedor e os seus credores. Ao menos é o que parece ao intérprete mais entusiasmado com o valor que se deu à autonomia privada na lei brasileira.

É importante lembrar que o concurso de credores, desde os primeiros diplomas legislativos, sempre foi marcado pela natureza pública, assinalada pela doutrina clássica, no escopo de garantir a expansão do crédito e o desenvolvimento do comércio (José Xavier Carvalho de Mendonça in "Tratado de Direito Comercial Brasileiro", v. VII, p. 27, 2ª ed., Liv. Ed. Freitas Bastos). Há outras razões históricas a caracterizar o concurso de credores como um processo executivo público e estão relacionadas com a evolução pela qual passou o direito das obrigações a partir da lei Paetelia Papiria, que fez recair sobre os bens, e não mais sobre a pessoa do devedor, a execução das dívidas. Desde então o direito romano passou a conhecer a missio in bona (os credores entravam na posse dos bens do devedor por decreto do juiz) e a cessio bonarum (o devedor de boa-fé entregava a totalidade de seus bens aos credores - direito de vende-los -, independentemente da aceitação desses), como medidas no sentido de promover o pagamento das dívidas com os bens do devedor, alcançados diretamente no processo executivo.

A participação de todos os credores em igualdade de condições exigia a atividade do magistrado no concurso, o que evidencia a natureza pública que assumiu. Como se nota, desde que a satisfação da obrigação passou a recair sobre os bens do devedor, assumindo natureza exclusivamente patrimonial, a execução coletiva passou das mãos privadas dos credores às mãos do magistrado. Portanto, por esse conjunto de fatores, o concurso de credores foi submetido a um processo público, com protagonismo do magistrado.

Também é fato que a partir do segundo pós-guerra surge o interesse maior do Estado pela remoção da insolvência das empresas, seja por conta da ampla cadeia de efeitos prejudiciais decorrentes da falência, seja por conta do que ela representa como fonte de emprego e produção de bens e serviços. A crescente proteção do interesse dos trabalhadores e consumidores, somada aos interesses do Estado intervencionista, atento às consequências sociais da insolvência das empresas, levou boa parte das legislações concursais, a partir da segunda metade do século passado, baseadas na ideia da preservação da empresa², a considerar esses novos interesses no tratamento da crise das empresas e a colocar, consequentemente, o interesse dos credores em outro plano.

Essas ideias parecem ter encontrado alguma decadência nos últimos tempos, de modo que se passou a pensar, numa visão contratualista, que a legislação concursal pode ser utilizada para manter as empresas em operação, mas esta não é a sua principal função. A partir dessa visão privatista, os credores optaram pela conservação da empresa na medida em que esta alternativa produz maior retorno para a satisfação de seus créditos. Há, portanto, uma preocupação com a eficiência das ferramentas colocadas à disposição da recuperação da empresa em favor, primordialmente, do interesse dos credores. Não significa, nessa visão privatista, o desconhecimento dos reflexos sociais da insolvência, mas os incentivos da lei devem ser dirigidos à reorganização da empresa viável, no sentido de obter resultados para o pagamento dos credores (Juan Luis Goldenberg Serrano, op. cit., 37).

O empoderamento dos credores nesse modelo privatista desloca o eixo do direito concursal do campo do direito público para mais próximo do direito privado. Em consequência, fortalecida a posição do credor no processo, a desjudicialização do direito concursal é corolário natural desse modelo, passando o juiz a uma participação auxiliar e menos invasiva possível do espaço de autonomia dos credores. Perde-se o poder de direção heterônomo no processo de recuperação da empresa, que dá lugar à autonomia dos credores na gestão do patrimônio do devedor. O direito concursal, baseado em uma justificação meramente econômica, como ocorre nesse modelo, passa a se preocupar essencialmente em dotar os credores de uma organização e coordenação capaz de produzir o mais eficiente resultado para o recebimento do crédito.

Nessa visão privatista, explica Juan Luis Goldenberg Serrano, a "eficiência se plantea como un objetivo abstracto de la normativa, esto es, como una herramienta de politica legislativa. Pero no es la finalidade misma del Derecho concursal, sino en cuanto se ha enderezado a un objetivo concreto. Y éste estará representado por el espíritu subyacente que pretende la "maximización del beneficio de los acreedores, que se traduce en una mayor tasa de recuperación de sus créditos" (op. cit., p. 56-57).

A lei brasileira atual mudou o rumo do direito concursal até então fundado na autoridade do juiz e seguiu o modelo liberal, comum nas legislações modernas, outorgando aos credores o poder de aprovar ou rejeitar o plano de recuperação apresentado pelo devedor. No entanto, a lei em vigor não colocou entre as finalidades da recuperação judicial a satisfação coletiva dos credores. Ao contrário, no seu art. 47 declarou que "A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".

Percebe-se, portanto, que a lei em vigor deu relevância e prioridade à conservação da empresa, concretizando um elemento chave de interpretação que deve orientar todo o processo de recuperação judicial. Afastou-se do rigor do modelo liberal verificado em outras legislações, o que levou o experiente Professor Manoel Justino Bezerra Filho a dizer que "a lei, não por acaso, estabelece uma ordem de prioridade nas finalidades que diz perseguir, colocando como primeiro objetivo a "manutenção da fonte produtora", ou seja, a manutenção da atividade empresarial em sua plenitude tanto quanto possível, com o que haverá possibilidade de manter também o "emprego dos trabalhadores". E recomenda: "Deverá o juiz sempre ter em vista, como orientação principiológica, a prioridade que a Lei estabeleceu para a "manutenção da fonte produtora", ou seja, recuperação da empresa" (Lei de Recuperação de Empresas e Falência, 15ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 209).

Devemos encontrar este equilíbrio entre a autonomia privada e a preservação da empresa, que o nosso modelo, liberal, pero no mucho, estabeleceu, e o Juiz não tem neste cenário os poderes do credor, mas também não é um mero observador.

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1 Desenvolvi este tema in: "O triunfo da autonomia privada no âmbito concursal" (WAISBERG, Ivo; RIBEIRO, José Horácio Halfeld Rezende (org.). Temas de direito da insolvência: estudos em homenagem ao professor Manoel Justino Bezerra Filho. São Paulo: IASP, 2017, p. 87-101.