As relações jurídicas de direitos reais pertencem a uma categoria própria que é identificada pelas suas características particulares. Conhecer estas características representa uma compreensão mais ampla e ao mesmo tempo aprofundada sobre a diversidade da relação jurídica de direito real, permitindo afastar dúvidas que são comuns no confronto entre os direitos reais e os direitos pessoais.

Essas características são identificadas a partir do exame das duas grandes categorias das relações jurídicas privadas (direito real e direito pessoal) e passa pela revisão ou revisitação de velhos conceitos, assentados nas máximas romanas e repetidos nos antigos manuais que se encontram hoje superados.

A definição das características dos direitos reais passa pela necessária distinção entre os direitos reais e os direitos pessoais. Os jurisconsultos romanos não conheceram esses dois conceitos - direito real e direito pessoal - e a própria denominação ius in re, com a qual se designam os direitos reais, não se encontra nas fontes com esse sentido¹. Logo os juristas medievos impuseram à construção romana uma mudança de perspectiva que deu ao tema, definitivamente, a sua feição atual. Considerando que toda a ação tem por pressuposto um direito, deslocaram o problema para o campo substantivo, passando a falar em ius in rem e em ius in personam. Estes poderão ser definidos, numa fórmula que reflete no essencial a posição dos autores anteriores à Pandectística, respectivamente como um direito que recai diretamente sobre uma coisa, e como o direito de receber de pessoa determinada uma prestação².

Lembra Arruda Alvim que na doutrina há quem sustente um Direito Patrimonial que compreenderia o direito das obrigações e os direitos reais, procurando integrar ambos os grupos de normas, numa realidade mais ampla, num só sistema. É a Teoria Unitária Realista. Mas tem razão quando afirma: "tal como concebidos ambos os sistemas, o direito das coisas e o dos direitos obrigacionais, parece-nos difícil unificá-los num só sistema, dada a diversidade de princípios que os inspiram e que os orientam. Parece que a teoria que comumente se designa por dualista é a correta"³.

Há, no entanto, uma distinção maior a ser feita entre as relações jurídicas patrimoniais e as relações jurídicas não patrimoniais, na medida em que "diversos são os valores que informam ambas as categorias de situações jurídicas. A Constituição Federal considera a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, CF), alçando as situações jurídicas não patrimoniais ou existenciais ao vértice da hierarquia dos interesses juridicamente tutelados. Para expressar a tábua axiológica (conjunto de valores estabelecidos) no direito positivo brasileiro, pode-se dizer, em linguagem comum, que, para o constituinte, o ser é mais importante que o ter"⁴.

Limitada a nossa atenção ao direito patrimonial, e seguindo a teoria dualista, importa assinalar que os direitos destacados do domínio são direitos reais e que a relação que estabelecem do sujeito ao objeto é direta, pois não depende da intervenção de outrem, como ocorre com os direitos de obrigação, que exigem a intervenção do obrigado⁵. Nos direitos pessoais existe uma relação indireta ou mediata entre o seu titular e o benefício ou utilidade que esse direito implica para ele, pois o credor depende do cumprimento da prestação pelo devedor.

Quanto à sua essência, os direitos pessoais representam uma faculdade, enquanto os direitos reais um poder jurídico.

As coisas constituem o objeto imediato dos direitos reais, enquanto nos direitos pessoais o objeto imediato é uma determinada conduta do devedor em favor do credor, que se identifica por um dar, fazer (positiva) ou não fazer (negativa).

O sujeito passivo nos direitos pessoais é certo (individualizado) e determinado. Nos direitos reais, seguindo a orientação predominante na doutrina, o sujeito passivo é sempre indeterminado e geral. Mas, observa Arruda Alvim, ocorrendo um ilícito em que se desrespeite o direito real, antes protegido genericamente de todos, individualiza-se o sujeito passivo. Assim, continua o autor, "no que diz com a identificação de um sujeito passivo de uma ação real, comparativamente à identificação de um sujeito passivo de um ilícito civil (que não seja contratual), há certa similitude. E ocorre essa semelhança porque, igualmente, em tal ilícito civil, identifica-se o sujeito com a prática do ilícito. Nasce, então, a relação obrigacional com a perpetração do ilícito, oportunidade em que se identifica, igualmente, e, pela mesma razão, o sujeito passivo. No direito real, a relação de senhoria ou de pertinência do titular com a coisa é preexistente à lesão possível ao direito real"⁶. Trata-se, na verdade, de uma característica decorrente do elemento externo do direito real.

Do sujeito passivo nos direitos pessoais pode ser reclamada uma obrigação positiva (fazer, dar) ou negativa (não fazer). Nos direitos reais, sob a perspectiva daquele elemento externo, a obrigação do sujeito passivo é negativa e consiste em um não fazer (inação, omissão ou abstenção). É interessante notar que nos direitos pessoais o sujeito passivo, ao cumprir a obrigação de não fazer, se priva de realizar o que poderia, não fosse a obrigação assumida, o que não ocorre com o sujeito passivo nos direitos reais, pois cada pessoa ao respeitar os direitos reais não se priva de nada que se encontrava à sua disposição. É certo que, violado o direito real se tem por concretizada uma relação jurídica da qual poderá nascer outras obrigações positivas, como desfazer uma construção, pagar indenização ou entregar a coisa.

A obrigação nos direitos pessoais implica em um ativo no patrimônio do credor e um passivo no patrimônio do devedor, o que não ocorre nos direitos reais.

Nos direitos pessoais predomina o regime legal da autonomia da vontade que encontra limites apenas nos princípios de ordem pública, na moral, nos bons costumes e na boa-fé. Ao contrário, os direitos reais são dominados pelo princípio da ordem pública e só se deixa uma margem pequena a autonomia da vontade. A vontade das pessoas é livre para criar as mais variadas relações jurídicas pessoais, porque é ilimitado o número de direitos pessoais. Quanto aos direitos reais a situação é diferente, porquanto a liberdade das pessoas é limitada a dar nascimento apenas às figuras (tipos) de direitos reais estabelecidas em lei, de forma taxativa e em número reduzido.⁷

Tanto os direitos reais como os direitos pessoais nascem sempre de fatos ou atos jurídicos, mas em relação a alguns direitos reais não basta ao seu nascimento o fato ou o ato jurídico, pois é necessário que sobrevenha outro fato ou ato jurídico (modo) para que o primeiro produza o efeito da aquisição do direito determinado pelo segundo, como ocorre na aquisição de coisa imóvel, exigindo a lei, para efetiva alienação do domínio, o registro do título de aquisição no registro de imóveis.

O perecimento da coisa, que é objeto imediato dos direitos reais, determina a extinção do direito. Já proclamava o art. 77, do Código Civil de 1916, que "perece o direito, perecendo o seu objeto". Em consequência, dispõe o art. 1.275, inc. IV, do Código Civil de 2002, que "perde-se a propriedade por perecimento da coisa".  Não há efeito semelhante para os direitos pessoais, porque o perecimento do objeto não determina a extinção da obrigação, que pode ser convertida eventualmente em perdas e danos.

O objeto imediato dos direitos reais é a coisa atual e determinada. Admite-se nos direitos pessoais que a prestação possa recair sobre coisa atual ou futura, determinada ou indeterminada.

O direito real, de acordo com José Dominguez Platas, se caracteriza pela união inseparável de dois elementos: "El denominado interno, representado por la inmediatividad sobre el bien, y el conocido como externo, instrumental respecto del anterior, que se traduce em el poder ejercitable frente a qualquier tercero llamado a respetar la relación existente entre el titular del derecho real y el bien"⁸. O jurista español critica, todavia, o entendimento comum encontrado na doutrina segundo o qual a relação jurídica real é estabelecida entre o titular e a coisa (teoria realista). Sustenta que não se pode chamar de relação jurídica esta situação, que compreende o elemento interno do direito real, entre a pessoa e a coisa, pois uma relação jurídica só pode ser estabelecida entre sujeitos de direitos, envolvendo especialmente o titular de um direito real de quem se exige um determinado comportamento, portanto, um dever, situação que conta, assim, com um sujeito passivo mais ou menos determinado⁹.

Este elemento interno se traduz, na verdade, em um poder autônomo que o titular tem sobre a coisa para obter dela as utilidades necessárias à satisfação de seus interesses e que se apresenta de forma estática. O elemento externo de que fala o autor é representado em geral pelo dever universal de abstenção exigido de todos, menos o titular, para o respeito ao poder estabelecido sobre a coisa, dever negativo do qual resulta identificado o caráter absoluto do direito real, que pode ser exercitado contra todos aqueles que eventualmente tenham produzido alguma perturbação a esse poder sobre o bem. Mas há que se distinguir esse dever geral de abstenção exigido de todos, da faculdade que tem o titular do direito real de exercitar essa oponibilidade contra aquele que violou esse seu poder sobre o bem, pois somente nesse caso se pode entender a existência de uma verdadeira relação jurídica decorrente do direito real¹⁰.

São relativos os direitos pessoais a respeito da sua oponibilidade, porquanto o credor só pode exigir o cumprimento da obrigação da pessoa determinada, que está vinculada àquela relação jurídica. A oponibilidade dos direitos reais, ao revés, é absoluta¹¹, porque o seu titular pode opor contra todos - "erga omnes" - o direito e poder que tem sobre a coisa, já que todas as pessoas devem respeitar esse direito, desde que a ele se tenha dado a publicidade exigida pelo registro do título de aquisição (coisa imóvel) ou pela tradição (coisa móvel). Observe-se que a publicidade, facultativa nos direitos pessoais, é exigida para a constituição dos direitos reais, visto que sem ela o direito real não adquire a sua prerrogativa mais característica, que é a oponibilidade contra todos, e por isso não se identifica como um direito absoluto.

Explica Serpa Lopes que a submissão da coisa ao homem tem por objetivo satisfazer-lhe as necessidades econômicas de sua própria existência. Mas esse poder jurídico de domínio sobre a coisa não bastaria, se não viesse completado por um outro poder jurídico assecuratório da exclusividade dessa submissão, resguardando e reprimindo qualquer intervenção de terceiro visando perturbar essa submissão que se deve processar de um modo pacífico. E daí esse poder real "erga omnes", que impede qualquer embaraço à utilização pacífica e normal do direito real¹².

Dessa característica, própria dos Direitos Reais, Arruda Alvim extrai importante lição: "avulta o predicado de que os direitos reais são direitos absolutos, e, por isso mesmo, justamente por isso, tem validade e eficácia 'erga omnes'. Todo o regime jurídico dos direitos reais é voltado para essa caracterização como direito absoluto, e, por isso mesmo, ao direito real agrega-se instrumental para efetivar-se essa validade e eficácia 'erga omnes'. Se os direitos reais são direitos absolutos, dentro do sistema jurídico, este predicado é, desde logo, indicativo de que - salvo leis e textos expressos, cujas hipóteses são excepcionais, e, portanto, taxativamente indicadas, porque derrogatórias desse atributo - no confronto com outros direitos, que são, precisamente, os de caráter obrigacional (pessoais ou creditórios), prevalecem os direitos reais. Deflui, precisa e justamente, desse atributo - direito absoluto - a validade e a eficácia de tais direitos, em relação a todos, quer dizer, têm os direitos reais validade e eficácia 'erga omnes'. O que se deseja sublinhar é que esses atributos - dentre outros - não são atributos discutíveis, senão que o entendimento doutrinário é absolutamente uniforme a respeito de sua existência, nos dias correntes, como, também, ao longo da história do direito. Nesse sentido, pode-se dizer que são mais do que, propriamente, princípios, mas pelo grau de certeza de que existem como tais, e, justamente porque as leis os consagram e sempre os consagraram, praticamente galgam a categoria de verdadeiros axiomas."¹³

É esse caráter absoluto, do qual é inerente a oponibilidade "erga omnes", que concretiza a relação jurídica quando o direito é agredido, momento em que se estabelece entre o seu titular e o agressor, agora sujeito passivo determinado, um dever concreto e positivo, de entregar a coisa, reparar o dano e restabelecer a situação anterior, e um correspondente direito subjetivo que se encontrava latente na situação jurídica real. É o poder de se opor e agir contra aquele que ofender a situação jurídica de poder sobre a coisa, que o titular do direito real tem para impor deveres, numa interação que faz nascer uma concreta relação jurídica de direito real¹⁴.

Uma parte da doutrina, contudo, sustenta que esse caráter absoluto não pode servir à identificação do direito real, pois os direitos pessoais também reclamam de todos o dever de respeito. Assim, respeitar o direito real, como o direito pessoal, é obrigação que está compreendida em um dever geral de conduta. Não obstante, o dever de respeito aos direitos subjetivos se manifesta com outra densidade nos direitos reais. De acordo com Luís A. Carvalho Fernandes, não se pode de modo algum confundir o caráter absoluto dos direitos reais com a relevância externa dos direitos de crédito (eficácia externa das obrigações)¹⁵.

Pensamos que a natureza absoluta dos direitos reais não decorre exclusivamente dessa oponibilidade contra todos, mas também do poder que é conferido ao titular sobre a coisa, pois há uma afetação da coisa à realização dos seus interesses que não se encontra no direito pessoal. Acrescente-se que o aproveitamento de todas as utilidades que a coisa pode produzir é imediato e extraído diretamente em favor do titular do direito real, sem pressupor a intervenção de outra pessoa, como ocorre no direito pessoal.

É forte na doutrina a ideia da existência de um sujeito passivo universal nas relações jurídicas de direitos reais.  Defendemos o entendimento de que a relação jurídica de direito real se estabelece a partir da violação desse direito, não existindo um sujeito passivo universal e indeterminado. A criação de uma imagem de sujeito passivo universal, que a teoria personalista usou para negar a existência de uma relação jurídica entre a pessoa e a coisa, deve ser superada a partir do reconhecimento de que há na relação jurídica de direito real uma relação social e, portanto, uma relação entre pessoas determinadas ou determináveis. Defendemos, destarte, a existência concreta de uma relação jurídica de direito real, com a determinação do sujeito passivo, a partir da violação ou ameaça de violação do direito sobre a coisa¹⁶.

A passagem do individualismo a uma visão social do direito civil, bem definida com o reconhecimento da função social da propriedade e dos contratos, não altera substancialmente o caráter absoluto do Direito Real, como direito exclusivo e oponível contra todos¹⁷.

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1 Anota Moreira Alves: "A distinção que hoje fazemos com base nos conceitos de direito real e de direito pessoal, os romanos a faziam no plano processual, com a dicotomia actio in rem - actio in personam (ação real - ação pessoal). Aquela é uma ação erga omnes (contra todos), em que o autor afirma o seu direito sobre a coisa, e em que o réu surge como a pessoa que se colocou entre o autor e a coisa; esta é uma ação contra determinada pessoa (o devedor), e em que o autor reclama contra a obrigação que o réu deixou de cumprir (MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano, p. 316-317).

2 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil - Reais, 4ª ed. Coimbra : Coimbra Editora, 1987, p. 15.

3 ARRUDA ALVIM NETO, José Manuel de. Breves Anotações para uma Teoria Geral dos Direitos Reais.  Posse e Propriedade, sob a coordenação de CAHALI, Yussef Said. São Paulo : Saraiva, 1987, p. 47.

4 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 137.

5 ALMEIDA, Lacerda. Nas obrigações de dar, afirmava o autor, "é que se vê clara a diferença entre o direito real e o direito pessoal. O intuito final do titular do direito, real ou pessoal é - chegar à posse e disposição da coisa ou exercer direitos sobre a coisa: no direito real esse poder se exerce diretamente; no pessoal ou creditório indiretamente, por intermédio do devedor" (ALMEIDA, Francisco de Paula de Lacerda de. Direito das Coisas. Rio de Janeiro : J. Ribeiro dos Santos, 1908, p. 19, nota n. 5).

6 ARRUDA ALVIM NETO, José Manoel de. Breves Anotações para uma Teoria Geral dos Direitos Reais.  Posse e Propriedade, sob a coordenação de CAHALI, Yussef Said. São Paulo : Saraiva, 1987, p. 49.

7 Ver a respeito da tipicidade dos direitos reais o nosso artigo "A tipicidade dos direitos reais e os fatos e negócios jurídicos com repercussão no registro de imóveis - O caso Maison de Poésie", publicado nesta coluna.

8 PLATAS, Jesús Dominguez. Obligacion y Derecho Real de Goce. Valencia : Tirant lo Blanch, 1994, p. 38.

9 Op. cit., p. 42-43.

10 Explica Jesus Dominguez Platas que: "... la absolutividad del derecho real no hay que explicarla necesariamente mediante el esquema de la relación jurídica con todos los terceros, pues sólo después de la violación podrá nacer una relación entre el titular del derecho e el tercero responsable de tal transgresión. En toda relación jurídica, la pretensión, entendida como exigencia concreta, sólo es referible a personas determinadas, y em materia de derechos reales únicamente surge con la lesión del derecho." (Op. cit., p. 56-57).

11 Lembra Serpa Lopes que a oponibilidade do direito real não é sempre absoluta e frequentemente ela pode ser restrita aos terceiros que tiveram, ou puderam ter conhecimento do direito, citando, como exemplo, a falta de averbação na matrícula de cada imóvel, do pacto antenupcial, bem como a falta de averbação da restauração da sociedade conjugal, e ainda, quanto aos bens móveis, a falta de transcrição, no Registro de Títulos e Documentos, dos pactos de reserva de domínio (SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, v. 6,  p. 31).

12 Op. cit., p. 28-29.

13 ARRUDA ALVIM NETO, José Manoel de. No Confronto entre uma Situação de Direito Real e outra de Direito Obrigacional - salvo Lei Expressa em Sentido Contrário - Prevalece, Sempre, a Situação de Direito Real, Legitimamente Constituída. Revista de Direito Privado, São Paulo :  RT, nº 4, 2000,  p. 171-172.

14 Em vista dessa peculiar situação JESUS DOMINGUEZ PLATAS afirma que: "... la absolutividad considerada como deber de respeto o de abstención significa eficacia, si bien desde uma perspectiva estática: referida a la defensa del derecho. Por contra, la oponibilidad, como significado más estricto de aquélla, hace referencia también a la eficacia, pero desde un punto de vista dinámico: el de su realización, de su exigibilidad. Estas razones podrián hacer considerarlas como dos modos diferentes de entender la eficacia del derecho real, aunque no por ello pierdan su carácter homogéneo" (Op. cit., p. 69).

15 FERNANDES, Luíz A. Carvalho. Lições de Direitos Reais. 2ª ed. Lisboa : Quid Juris,1997, p. 44-45.

16 Estas ideias estão expostas em obra de nossa autoria ("Relação Jurídica de Direito Real e Usufruto", publicada pela Editora Método, 2008).

17 ARRUDA ALVIM escreveu a esse respeito que: "Em nosso sentir, nem pela circunstância de ter-se alterado o panorama valorativo que serve de pano de fundo ao direito civil, passando-se do individualismo para uma visão social do direito em geral, do direito civil e do direito privado, desde que nos encontremos diante de um direito real, legitimamente criado, este não haverá de deixar de ser considerado como direito absoluto. Por outras palavras, nem pela circunstância de se terem alterado os valores que presidiram o direito civil, para os que, atualmente o presidem, dever-se-á alterar essa categoria, para o caso, dentro da qual continuam a se encartar os direitos reais. O que, de resto, e, paralelamente, não há de significar ignorância em relação a essa mutação de valores. A noção de direito absoluto é a que explica o fato de que a propriedade envolve o direito à exclusividade (art. 1.231, CC)" (ARRUDA ALVIM NETO, José Manoel de. Princípios Gerais do Direito das Coisas: Tentativa de Sistematização. Atualidades de Direito Civil, v. I, ARRUDA ALVIM, Angélica; CAMBLER, Everaldo Augusto. (coord). Curitiba : Juruá, 2006, p. 173-174).