Há algum tempo me interessou investigar a rigidez das regras legais de adimplemento da obrigação. O enorme poder que a lei confere ao credor sempre  incomodou o meu espírito acadêmico. Escrevi a respeito na minha tese de doutorado¹ e um pouco depois publiquei um artigo em obra coletiva². Volto ao tema, contido pelos limites da nossa coluna, com o propósito de compartilhar as minhas reflexões e questionar esse poder olímpico que os nossos códigos liberais concederam ao credor.

Orlando Gomes afirmava que "a satisfação da prestação devida é indispensável ao cumprimento exato da obrigação. Se consiste em dar coisa certa, há de entregar precisamente essa coisa, e não outra. Nas obrigações de fazer, está adstrito a prestar o serviço ou praticar o ato a que estritamente se obrigou. E assim por diante. Nas obrigações de dar o devedor não pode substituir a coisa por outra, somente por acordo entre as partes se admitindo a substituição, mediante dação em pagamento - datio in solutum -, que produz o mesmo efeito, como ocorre quando o devedor, não podendo saldar uma dívida pecuniária, oferece ao credor, em troca, um bem imóvel. Se este aceita a substituição, a obrigação extingue-se. No Direito moderno não se admite a dação em pagamento coativa que, sob a forma de benefício, era aceita no Direito Romano. O beneficium dationis in solutum consistia na faculdade de substituição concedida ao devedor que não possuísse dinheiro ou móveis. Permitia-se que pagasse dívida pecuniária, transmitindo ao credor bem imóvel, para o qual não houvesse encontrado justo preço. Não se tolera, outrossim, o pagamento parcelado da dívida exigível por inteiro, ainda que a prestação seja divisível. A execução há de ser integral^"3.

Percebe-se nitidamente na doutrina clássica uma interpretação rigorosa a respeito do adimplemento da obrigação, o que se explica pelo valor que sempre se deu à autonomia da vontade nos Códigos Liberais. O rigor se reflete particularmente em dois dispositivos do Código Civil. No art. 313 a lei acolheu o princípio da correspondência ou identidade da prestação e estabeleceu a impossibilidade de substituição do objeto da prestação (O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa), e no art. 314 a lei firmou o princípio da indivisibilidade ou integridade da prestação (ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou)⁴. Ambos os dispositivos representam o princípio da intangibilidade da obrigação.

Esse rigor não existia no Direito Romano. José Carlos Moreira Alves anota: "No período justinianeu, admitia-se o beneficium dationis in solutum, que era uma dação em pagamento (datio in solutum) coativa, pela qual o devedor, independentemente do consentimento do credor, se eximia da obrigação; esse beneficium se concedia a devedor de quantia certa que, possuindo apenas imóveis, não encontrasse comprador que lhe oferecesse preço justo com que pagasse o débito, motivo por que podia, então, desobrigar-se com a entrega ao credor de um ou de alguns dos imóveis, pelo valor da avaliação por autoridade competente. Por outro lado, alguns devedores somente podiam ser condenados in id quod facere possunt (naquilo que podem fazer), em virtude do beneficium competentiae, cuja função variou no direito clássico e no direito justinianeu"⁵. O devedor, de acordo com José Carlos Moreira Alves, não poderia ser condenado a pagar mais do que seu patrimônio permitia. E o autor registra: "No direito justinianeu, modifica-se a função do beneficium competentiae: o devedor que dispõe dele contra o credor não pode ser privado, para o cumprimento integral da obrigação, dos meios indispensáveis à sua subsistência"⁶.

A questão da indivisibilidade da prestação⁷, quando a natureza do objeto admite fracionamento (divisibilidade objetiva), está diretamente ligada à vontade das partes ou da lei, o que determina outra visão sobre o problema e atenua o rigor com o qual sempre se tratou a possibilidade de modificação do cumprimento da obrigação originariamente constituída. Se a vontade não tem hoje o valor absoluto que a ela emprestou o Liberalismo, já não há dificuldade maior para admitir a modificação do que foi estritamente contratado⁸.

A rigidez no direito obrigacional se situa mais precisamente, como visto, no princípio que reclama o cumprimento exato da obrigação. Defende-se, a partir da ideia de que a justiça está nos termos do contrato e de que a vontade tem valor absoluto, que a obrigação deve ser rigorosamente cumprida, na forma, tempo e lugar contratados. Qualquer desvio representa inadimplemento e autoriza a parte a resolver o negócio e a exigir perdas e danos. Por isso o credor não está obrigado a aceitar em partes o que se convencionou entregar por inteiro, como não está obrigado a aceitar coisa diversa, ainda que de maior valor.

Não se propõe, quando se fala em flexibilização das regras legais de adimplemento do contrato, o relaxamento do vínculo obrigacional, e por isso não se sustenta a quebra dos princípios que se traduzem na intangibilidade do contrato. O que se propõe é o reconhecimento de que o princípio que exige o exato cumprimento da obrigação comporta certa flexibilidade, não para descaracterizá-lo, mas, ao contrário, para que se possa encontrar os meios necessários à execução da obrigação, evitando o rompimento do contrato.

Conduzir as partes ao cumprimento do contrato, ainda que de forma diversa daquela programada, é reconhecer a força obrigatória que ele tem.

A ideia de flexibilização do cumprimento das obrigações não é nova e Pothier, a seu tempo, já defendia a possibilidade de pagamento parcial da prestação que se convencionou por inteiro, por decisão do juiz, em consideração da pobreza do devedor⁹.

Reconhece Orlando Gomes que a regra proibitiva de o devedor pagar em parcelas a dívida não é absoluta e anota duas exceções: a) a que é imposta pelo preceito segundo o qual os herdeiros do devedor, feita a partilha, só respondem, cada qual, em proporção da parte, que na herança lhe coube. b) a que decorre da insuficiência dos bens do devedor executado judicialmente; se não são bastantes, o credor recebe a parte cobrável, remanescendo o crédito na parte restante¹⁰. Acrescenta Pontes de Miranda outra hipótese de exceção: concurso de credores. O credor pode cobrar somente parte, embora tenha ação e pretensão pelo todo¹¹.

O credor tem o direito de exigir o cumprimento exato da obrigação, dada a intangibilidade da relação, da qual decorre o princípio da integridade da prestação. No entanto, há certas situações que a modificação da forma de execução da obrigação não é capaz de prejudicar o fim para o qual ela foi constituída e que representa o interesse de ambas as partes programado no contrato.

Em vez do contrato irrevogável, fixo, cristalizado de ontem, sustenta Arnoldo Wald, "conhecemos um contrato dinâmico e flexível, que as partes devem adaptar para que ele possa sobreviver, superando, pelo eventual sacrifício de alguns dos seus interesses, as dificuldades encontradas no decorrer da sua existência. A plasticidade do contrato transforma a sua própria natureza, fazendo com que os interesses divergentes do passado sejam agora convertidos numa verdadeira parceria, com maior ou menor densidade, na qual todos os esforços são válidos e necessários para fazer subsistir o vínculo entre os contratantes, respeitados, evidentemente, os direitos individuais"¹². Trata-se "de uma verdadeira nova concepção do contrato, já agora como ente vivo, como vínculo que pode ter um conteúdo variável, complementado pelas partes, por árbitros ou até pelo Poder Judiciário"¹³.

O anteprojeto do Código Europeu dos Contratos, que constitui verdadeira teoria geral dos contratos e que deve orientar a aplicação do direito nos países da comunidade europeia, admite a possibilidade de dilação de prazo para o cumprimento das obrigações, concedido pelo juiz por motivos razoáveis. Está é a redação do respectivo dispositivo: "Art. 96. Mora del deudor 1. No puede considerarse que el deudor incurre en mora: a) si no se ha pactado para el cumplimiento ninguna fecha final, ni término constituido por un periodo determinado de días, meses o años, y el acreedor no ha requerido previamente al deudor, por escrito, el cumplimiento de la obligación fijándole un plazo razonable; b) si el acreedor o el juez han concedido previamente al deudor un plazo adicional para el cumplimiento."¹⁴

O aprazamento está sujeito a certos requisitos: "Si el acreedor o el juez han concedido al deudor la facultad de pagar a plazos la deuda, éste pierde el beneficio del aplazamiento si no efectúa un desembolso superior a la octava parte de la deuda" (art. 110.2)¹⁵.

No mesmo sentido a exigência de fixação de prazo adicional de cumprimento da obrigação para a resolução do contrato encontrada no art. 8.106 dos Princípios de Direito Europeu de Contratos: "En caso de retraso en el cumplimiento, que no sea sustancial, la parte prejudicada que ubiera notificado la fijación de un nuevo plazo de una duración razonable, puede dar por terminado el contrato al finalizar ese período."¹⁶

Também se vê a relativização das regras sobre a execução da obrigação nos Princípios UNIDROIT sobre os Contratos Comerciais Internacionais (2004), cujo art. 6.1.3 admite a oferta de cumprimento parcial da obrigação se o credor não tem legítimo interesse para recusá-la.

A relativização das regras de adimplemento é, como visto, um imperativo de justiça nas relações obrigacionais e um fenômeno presente nos movimentos de universalização ocidental do direito privado. Não há mais aceitação no moderno direito contratual das posições absolutas fundadas na antiga autonomia da vontade. O superamento das vicissitudes da execução das obrigações passa pela razoável flexibilização das regras que, no modelo liberal, enrijeceram para atender interesses que não estão mais presentes no Estado Social (queiram ou não é o Estado definido pela nossa Constituição). Vencer o egoísmo, o abuso e o individualismo exigem a aplicação inteligente das regras de adimplemento, colocadas finalisticamente em proveito não só do interesse das partes, mas da sociedade, num processo de humanização das relações que está hoje amparado e promovido pela Constituição.

A flexibilização das rígidas regras de adimplemento e a possibilidade de criteriosa dilação da execução da obrigação ou divisibilidade da prestação são, nos casos justificados, medida de justiça.

À doutrina e à magistratura, nas palavras de Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, "cabe romper definitivamente com a tradição liberal e individualista, buscando construir um direito obrigacional coerente com a legalidade constitucional, que se proponha não à manutenção neutra e acrítica de uma pretensa submissão do devedor ao credor, mas à proteção de interesses compatíveis com a dignidade humana, com a solidariedade social e com a igualdade substancial, caracterizando a tendência à eticização das relações negociais. A persecução desse objetivo - que corresponde ao ditado constitucional - consiste na premissa metodológica que deve guiar a interpretação do direito das obrigações no Código Civil"¹⁷.

Os códigos geralmente não surgem muito bons, observa Renan Lotufo, "mas, pouco a pouco, com o trabalho da doutrina e da jurisprudência, vai-se lendo o que neles não está escrito, deixando-se de ler, muitas vezes, o que nele está e, no final de certo tempo, por força da sua utilização, da comutação dessas lacunas, da eliminação de certos princípios da sua literalidade, o código vai melhorando e, no final de certo tempo, já se considera que é um bom código"¹⁸.

A mudança de paradigmas incomoda o espírito conservador do civilista e as novas soluções encontradas para antigos problemas se afiguram às vezes teratológicas diante da velha lógica subsuntiva. Por isso já observava Orlando Gomes que "passando o modo de agir na sociedade a se condicionar a interesses coletivos, vigilantemente defendidos pelo Estado e por grupos de potencialidade social desenganada, a quantidade das ações orientadas nesse sentido converte-se necessariamente em qualidade, isto é, determina novo tratamento, a que se tornaram imprestáveis princípios, construções e conceitos ordenados em função de outro tipo de conduta. Os juristas acadêmicos, atônitos diante de novos fatos que desacreditam velhos conceitos, encaram como insuportáveis monstruosidades jurídicas as soluções criadas para atender às novas exigências da convivência social, e tentam reduzir os fatos novos aos conceitos tradicionais a que repugnam. Mas o esforço que fazem nesse sentido tem concorrido apenas para avivar a incompatibilidade"¹⁹.

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