Recentemente o Superior Tribunal de Justiça julgou um caso no qual a união estável, com todos os seus efeitos, inclusive sucessórios, foi reconhecida nas instâncias inferiores. Cuidava de um relacionamento de dois meses e duas semanas de convivência. Destaco a ementa do julgado:

"RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POS MORTEM. ENTIDADE FAMILIAR QUE SE CARACTERIZA PELA CONVIVÊNCIA PÚBLICA, CONTÍNUA, DURADOURA E COM OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA (ANIMUS FAMILIAE). DOIS MESES DE RELACIONAMENTO, SENDO DUAS SEMANAS DE COABITAÇÃO. TEMPO INSUFICIENTE PARA SE DEMONSTRAR A ESTABILIDADE NECESSÁRIA PARA RECONHECIMENTO DA UNIÃO DE FATO. 1. O Código Civil definiu a união estável como entidade familiar entre o homem e a mulher, "configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família" (art. 1.723). 2. Em relação à exigência de estabilidade para configuração da união estável, apesar de não haver previsão de um prazo mínimo, exige a norma que a convivência seja duradoura, em período suficiente a demonstrar a intenção de constituir família, permitindo que se dividam alegrias e tristezas, que se compartilhem dificuldades e projetos de vida, sendo necessário um tempo razoável de relacionamento. 3. Na hipótese, o relacionamento do casal teve um tempo muito exíguo de duração - apenas dois meses de namoro, sendo duas semanas em coabitação -, que não permite a configuração da estabilidade necessária para o reconhecimento da união estável. Esta nasce de um ato-fato jurídico: a convivência duradoura com intuito de constituir família. Portanto, não há falar em comunhão de vidas entre duas pessoas, no sentido material e imaterial, numa relação de apenas duas semanas. 4. Recurso especial provido." (REsp 1761887/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 24/09/2019). 

Corretamente o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto do Ministro Luis Felipe Salomão, deu provimento ao recurso especial para julgar improcedente a pretensão da convivente. Neste caso a convivência foi rompida pela morte quando já havia preparativos para a formalização da união. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que não ocorreu no caso a "duração" necessária a dar efeitos a essa união.

Esse caso revela muito claramente o equívoco de interpretação no qual muitas decisões judiciais acabam por incorrer quando não se faz a distinção entre a união de fato e a união de fato estável. Não se põe em dúvida a liberdade  das pessoas em se unir sem as formalidades do casamento. A questão está em atribuir ou não efeitos a uma união de fato, realizada sem o compromisso formal assumido perante a Lei, como ocorre no casamento. Pode haver, e evidentemente há, união de fato que não ingressa no mundo dos efeitos jurídicos, e essa percepção parece faltar em algumas decisões judiciais.

O direito civil infraconstitucional brasileiro não tinha contemplado nenhuma regulação importante para a união de fato até a Lei nº 8.971/1994, já na vigência da Constituição de 1988. Para cuidar do direito a alimentos e da sucessão do companheiro, enunciava a lei de 1994, no seu art .1º, o seguinte: "A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na lei 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade."

A estabilidade da união se definia na lei de 1994 pela duração da convivência por mais de cinco anos, ou pela existência de prole comum. Seguiu a Lei os passos já firmes da jurisprudência, que sempre exigiu, até então, duração de mais de cinco anos para o reconhecimento de efeitos à união de fato.

Logo depois, a lei 9.278/1996, a propósito de regular o § 3º, do art. 226, da Constituição Federal, eliminou do direito brasileiro o requisito temporal (cinco anos), que há pouco havia sido estabelecido, e deixou de dar relevância para a existência de prole comum. Estabeleceu, no seu art. 1º, que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família."

Esta mudança atendeu a uma crítica que se fazia à existência de uma medida de tempo (cinco anos) rígida, sempre arbitrária, para a caracterização da estabilidade da união. Os juristas sustentavam que outros elementos poderiam determinar a estabilidade da união de fato, independentemente do tempo de convivência. Esta interpretação deu maior relevância a outros elementos caracterizadores da união de fato, em prejuízo da "duração", concedendo liberdade mais ampla ao intérprete no reconhecimento da união estável.

Sucede que a liberdade que a lei de 1996 concedeu ao intérprete, pelo modelo aberto que seguiu, bem serviu ao indevido reconhecimento de efeitos plenos da união de fato a relacionamentos que não adquiriram efetiva estabilidade. Foi tão longe essa interpretação, passando ao largo da duração, que trouxe o temor da possibilidade de reconhecimento de efeitos às relações afetivas eventuais, e ainda não estabilizadas, tudo agravado pela falta de outros requisitos formais para o reconhecimento da união de fato, como o registro exigido pela legislação de muitos países. Não é incomum, a partir dessa interpretação larga que se formou, a recomendação de advogados à elaboração de um contrato escrito de namoro para prevenir efeitos indesejados a uma relação eventual. Uma distorção que trouxe efeitos sociais negativos ao relacionamento afetivo entre as pessoas.

O Código Civil de 2002 seguiu a lei de 1996 e dispensou a medida de tempo da convivência, embora firme na exigência de duração (convivência contínua e duradoura), dispondo que "é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família" (art. 1.723).

Essa duração é uma medida de tempo, que se verifica, evidentemente, a posteriori. No casamento, ao contrário, a estabilidade se dá a priori, desde a celebração, por força do vínculo jurídico decorrente do ato e não do fato.¹

Embora tenha optado o legislador por um modelo aberto, ao deixar a rigidez do requisito temporal, não foi autorizado ao intérprete desprezar a estabilidade para o reconhecimento de efeitos à união de fato. É certo que esta estabilidade pode ser demonstrada não só pela duração da união. A Lei de 1994 conferia à existia de prole comum, como ocorre com a legislação de outros países, uma forte demonstração de estabilidade. No entanto, seguramente, é a duração desta relação o elemento mais importante na caracterização da união estável prevista na Constituição, que não pode ser dispensada mesmo no caso da existência de prole comum ou de outros elementos. A duração é, portanto, elemento indispensável a dar estabilidade a uma união de fato. Se é certo que não é somente o tempo que caracteriza a união estável, não menos exato é que sem o tempo (duração) ela não existe. Impossível aceitar a ideia de duração sem o tempo.

E a questão que se coloca a respeito da duração é justamente a busca da medida de tempo necessária ao reconhecimento da estabilidade. É a busca do tempo que se perdeu na interpretação de parte da doutrina, e em alguns julgados, a partir do modelo aberto escolhido pelo legislador brasileiro, que levou a emprestar indevidamente efeitos a relações de fato que não são estáveis, com graves consequências para a segurança das relações jurídicas e reflexos importantes nas relações pessoais.

Defende-se, portanto, a necessidade de se estabelecer um índice de estabilidade das uniões livres, como sustenta o jurista espanhol Eduardo Estrada Alonso², para que o reconhecimento dos efeitos da união de fato não seja determinado por uma interpretação subjetiva do juiz, que neste caso passa a ter a última palavra sobre a existência ou não da união estável.³

Em busca da duração (tempo) perdida, podemos encontrar no direito brasileiro indicações importantes. Com efeito, o Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de qualquer Natureza, aprovado pelo decreto  9.580, de 22 de novembro de 2018, estabelece no seu art. 71, § 1º, o seguinte:  "Poderão ser considerados como dependentes, observado o disposto no § 3º do art. 3º e no parágrafo único do art. 4º (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35): I - o cônjuge; II - o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos ou por período menor se da união resultou filho". (grifamos)

A lei 8.213, de 24 de julho de 1991, alterada pelo lei 13.135/2015, que disciplina o direito previdenciário, estabelece expressamente que são necessários dois anos, pelo menos, para a caracterização da união estável, para qualquer benefício previdenciário.

O Código Civil, no seu art. 1.830, só reconhece direito sucessório a outro quando a separação de fato do cônjuge dura mais de dois anos, in verbis: "Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente."

Infere-se da Lei o entendimento no sentido de que, para que se possa reconhecer efeitos jurídicos decorrentes da affectio maritalis com o novo companheiro, ou seja, o rompimento efetivo das relações do casamento anterior, é necessário lapso de tempo para a sua consolidação, que deve durar mais de dois anos.

O tempo de dois anos também é considerado pelo Código Civil, no art. 25, para reconhecer o cônjuge separado de fato como curador do ausente: "O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador." (grifamos)

O Código Civil também só considera a ruptura da vida em comum depois de dois anos, no caso do art. 1.572, § 2^o, in verbis: "O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável." (grifamos)

No mesmo sentido previa o Código Civil o divórcio direto depois de dois anos, como estabelece o art. 1.580, in verbis: "Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. [...] § 2^o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos." (grifamos)

Como bem sustenta Guilherme Calmon Nogueira da Gama, com base na previsão de dois anos da Constituição Federal para o divórcio direto, como índice para verificação da irreversibilidade da situação fática, "o prazo de dois anos foi considerado razoável e plausível para se aferir a instabilidade do casamento, proporcionando, assim, a sua pronta dissolução. O mesmo espírito na fixação desse prazo de dois anos (para a descaracterização da affectio maritalis) deve ser considerado para efeito de estabilidade das uniões extramatrimoniais, ou seja, o período necessário e razoável para a construção da affectio maritalis entre os companheiros".⁴ Embora a sua interpretação tenha sido baseada no texto da Constituição Federal anterior à Emenda 66/2010, seu pensamento continua válido.

Cabe lembrar, ainda, que a Lei do Divórcio (lei 6.515/77), sabidamente restritiva, estabelecia que a separação consensual dos cônjuges só poderia ocorrer depois de dois anos do casamento, o que indicava o tempo necessário à estabilização da união (art. 4º), mesmo matrimonial.

Está no próprio Código Civil e em outros diplomas do nosso ordenamento, como visto, a indicação do índice de estabilidade necessário à orientação do intérprete na determinação da duração.

Essa medida de tempo mínimo de dois anos é defendida pela doutrina e adotada igualmente no direito estrangeiro. Em Portugal exige-se o requisito temporal de dois anos para a sua configuração. E' o que estipula o art. 1.º da lei 7/2001, com alterações posteriores promovidas pela lei 23/2010: "Artigo 1.º [...] 1 - A presente lei adopta medidas de proteção das unioões de facto. 2 - A união de facto é a situação jurídica de duas pessoas que, independentemente do sexo, vivam em condições análogas às dos cônjuges há mais de dois anos". (grifamos)

No Novo Código Civil e Comercial argentino, a "união convivencial", como é designada, exige igualmente dois anos de duração para ser reconhecida, e mesmo assim, sem direito sucessório.⁵

A questão do tempo assume importância enorme no direito brasileiro, que ao contrário de outros países, empresta à união de fato efeitos plenos, inclusive sucessórios. É preciso atentar, neste ponto, para o fato de que o nosso direito sucessório perdeu a sua ratio quando deixou de perceber que o casamento já não é um vínculo indissolúvel. E a união de fato seguiu uma tendência de equiparação, sem ter em conta essa mudança importante na família. No entanto, a lei continua a favorecer tanto o cônjuge, e por empréstimo, o companheiro, sobreviventes, que tiveram uma curta jornada de vida ao lado do autor da herança, em flagrante e injusto desrespeito ao direito da descendência. Como afirma Pasquale Laghi, "não se mostra adequado tratar igualmente o companheiro de um dia e aquele de uma vida"⁶.

É preciso atentar também para o fato de que a escritura de declaração de "união estável", quando deveria ser de "união de fato", apenas reconhece a intenção das partes de convivência, a partir daquele momento (assinatura da escritura). Não é nada mais do que um contrato de convivência. Mas a estabilidade, que exige duração, depende do tempo e só pode ser verificada a posteriori. A escritura pública não é prova da união estável. O documento não constitui a relação jurídica atributiva de direitos, como ocorre no casamento, porque a união estável é relação de fato, que depende de duração.

Bem assinala Guilherme Calmon Nogueira da Gama a respeito da união de fato: "Não se trata, entretanto, de uma estabilidade a priori tal qual acontece com o casamento. Verifica-se a posteriori, seu prolongamento no tempo é que fornecesá a sua evidência".⁷

É interessante, neste ponto, chamar a atenção para um aspecto pouco apreciado na jurisprudência brasileira. É que os efeitos da união estável não podem ser retroativos ao momento em que se iniciou a convivência, porque esta união só estará apta a produzir efeitos quando alcançar a "duração" exigida para a sua estabilidade.

A união de fato é regulada em quase todos os países com restrições, emprestando-se a ela raros efeitos e sempre sob rígidas condições. A interpretação da doutrina e da jurisprudência brasileiras tem seguido uma tendência de igualdade entre a união estável e o casamento e pouco tem percebido a diferença entre a união de fato e a união de fato com estabilidade. Todavia, se é possível estabelecer igualdade de tratamento e efeitos jurídicos entre a união estável e o casamento, e a nosso ver essa igualdade não está definida na lei brasileira, não se pode aceitar seguramente a ideia de igualdade de tratamento na constituição destas uniões, ao tomar o fato como ato e desprezar a "duração" como elemento indispensável à sua caracterização.

O tema da união de fato, e a diferença de tratamento entre o direito estrangeiro e o direito brasileiro, motivou a realização no ano passado de Congresso Internacional promovido pela ADFAS - Associação de Direito de Família e das Sucessões, que reuniu juristas de várias partes do mundo e que resultou na publicação recente do Tratado da União de Fato, uma belíssima edição bilingue da Almedina, sob a coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva, Atalá Correia e Alícia García de Solavaginone.⁸

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1 É uma distinção bem anotada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama, em notável monografia sobre o tema, com apoio na doutrina de Noemia Alves Fardin (O Companheirismo: uma espécie de família. 2ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 158).

2 A opinião de Eduardo Estrada Alonso é citada por Carlos Alberto Menezes Direito, que defende prazo de dois a cinco anos para a união estável (Da união estável como entidade familiar. Revista dos Tribunais | vol. 667/1991 | p. 17-23 | Maio/1991). Também é apoiada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama (op. cit., p. 195).

3 Recomendo a leitura do artigo "União familiar de fato e seu estudo comparatístico" de Regina Beatriz Tavares da Silva, Atalá Correia e Alícia García de Solavagione, in Tratado da União de Fato. Coord. dos autores. São Paulo : Almedina, 2021.

4 Op. cit., p. 199-200.

5 "Artículo 510. Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las uniones convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vi'nculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni est. registrada otra convivencia de manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un periodo no inferior a dos años."

6 LAGHI, Pasquale. Famiglie "ricomposte" e successione necessaria: problematiche atuale, soluzioni negoziali e prospettive de iure condendo. Rivista Contratto e impresa, n. 4/2017, p. 1.371. Nesse sentido o artigo que produzimos em sede acadêmica, publicado in "Proposições para um novo direito sucessório no Brasil, em obra coordenada por Regina Beatriz Tavares da Silva e Ursula Cristina Basset, sob o título "Família e pessoa: uma questão de princípios", pela ADFAS - Associação de Direito de Família e Sucessões e pela Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de las Personas (Editora YK, São Paulo, 2018).

7 Op. cit., p. 158/159.

8 Nesta obra o leitor poderá encontrar, com profundidade, o desenvolvimento do tema.  Entre os artigos publicados na referida edição está aquele que escrevi a respeito: "A união de fato duradoura - em busca do tempo perdido."